Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem, por meio de seu procurador, à presença de Vossa Excelência, ajuizar
RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, tendo em vista os fatos e fundamentos jurídicos expendidos a seguir:
1 - DOS FATOS
O reclamante foi admitido pela empresa reclamada no dia 04 de junho de 2013, para exercer a função de servente, tendo como data de saida o dia 04 de setembro de 2013, conforme comprova o termo de rescisão anexo.
Para exercer a função, o obreiro lidava com agentes químicos, poeira e ruído, bem como estava diariamente exposto a energia elétrica, desde a admissão ate a sua dispensa.
No entanto, a reclamada nunca efetuou o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade que eram devidos ao reclamante, nem tampouco seus reflexos.
Desta forma, o reclamante faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), bem como do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento) sobre todos os salários percebidos, bem como seus reflexos, nos termos do artigo 7º, inciso XXIII, da CF, artigos 192 e 193 da CLT e dos Anexos 11 e 13 da NR-15 da Portaria nº 3214/78.
2 - DO DIREITO
2.1 – Do Direito ao Adicional de Insalubridade
Dispõe a Constituição Federal em seu art. 7.º, XXIII:
“Art. 7.º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;”
Da mesma forma, também estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho (Dec.-lei 5452/43) em seu artigo 192, in verbis:
“Art. 192. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.”
Os Anexos 11 e 13 da NR-15 da Portaria nº 3214/1978 também tratam da matéria referente a atividades e operações insalubres.
Quanto ao grau de insalubridade, a mesma NR 15 dispõe que, in verbis:
“Graus de insalubridade
(…)
11 - Agentes químicos cujas concentrações sejam superiores aos limites de tolerância fixados no Quadro 1 – 10%, 20% e 40%;
13 - Atividades ou operações, envolvendo agentes químicos, consideradas insalubres em decorrência de inspeção realizada no local de trabalho - 10%, 20% e 40%
(...)”
Entende o reclamante que a base de cálculo do Adicional de Insalubridade deve incidir sobre o salário contratual, pois a CF/88 desvinculou a fixação de qualquer valor com base no salário mínimo, conforme se infere do contido no artigo 7º, inciso IV, cuja parte final vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim.
Sobre a base de cálculo do adicional insalutífero, peço vênia ao ilustre MM. Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Blumenau –SC, Dr. Oscar Krost, para transcrever seu entendimento acerca da matéria, adotada, por exemplo, nos autos n° 0000608-03.2011.5.12.0018:
Quanto à base de cálculo da verba, impõe-se tecer algumas considerações. A utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade possui jacente a ideia de que a parcela não pode ser apurada sobre montante inferior àquele assegurado como “piso” ao trabalhador. Contudo, verificou-se, após longo tempo, que sua natureza análoga à do adicional de periculosidade, de salário sob condição, impunha, por uma questão lógica e de coerência, a observância de similar base, na medida em que a Constituição, em seu art. 7º, inciso XXIII, refere-se a estes como adicionais de remuneração. Se todas as parcelas que ostentam cunho de salário sob condição, devidas enquanto perdurar uma situação específica de trabalho (noturno, em sobrejornada ou, ainda, em local distinto do contratado, por exemplo), são apuradas sobre o valor devido pelo serviço em situação ordinária, não há razão para deixar de fazê-lo no tocante ao adicional de insalubridade. Assim, em vista da impossibilidade de o Juiz deixar de decidir qualquer lide na hipótese de lacuna da lei, devendo lançar mão da analogia, dos costumes e dos Princípios Gerais de Direito (Lei de Introdução ao Código Civil, art. 4º), diante dos efeitos da Súmula Vinculante nº 04 do STF e da suspensão temporária da redação atual da Súmula 228 do TST, com fundamento no disposto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição c/c art. 1º da Lei nº 7.369/85, entendo deva ser utilizado o salário em sentido estrito como base de cálculo do adicional de insalubridade. Condeno a ré a pagar ao autor adicional de insalubridade em grau máximo, a ser apurado sobre o salário em sentido estrito, com repercussões em horas extras, 13º salário, férias com 1/3 e aviso-prévio, em valores apurados em liquidação. – destaquei -.
Caso assim não entenda este MM. Julgador, o que se admite apenas pelo amor ao debate, deverá ser utilizado o salário normativo da categoria, conforme já decidiu o Exmo. Juiz Rogério Dias Barbosa, da 2ª Vara do Trabalho de Joinville, nos autos da RT n° 0002437-88.2012.5.12.0016, sob a seguinte fundamentação:
Por outro lado, ao estabelecer, o art. 192 da CLT, que o adicional seja calculado sobre o salário mínimo da região, o dispositivo legal fazia referência à época em que o salário não era “nacionalmente unificado” (art. 7º, IV, CF), mas regionalizado, a fim de atender as peculiaridades de cada rincão do País. A partir do momento em que o salário mínimo passou a ser “nacionalmente unificado”, as desigualdades nos custos de sua composição passaram a ser corrigidas pela fixação em normas coletivas de pisos salariais por categorias, dentro das bases territoriais dos órgãos sindicais convenentes. A liberdade sindical garantida pelo art.8º, da Constituição Federal, bem como o reconhecimento dos acordos coletivos e convenções coletivas como fontes normativas (art. 7º, XXVI, CF), possibilitou que os atores das relações trabalhistas estipulassem um “piso salarial”, que nada mais é do que a convenção de um salário mínimo para aquele grupo de trabalhadores dentro de determinada região, que fosse, evidentemente, superior àquele nacionalmente unificado. Assim, é sobre esse “salário mínimo” regionalizado, previsto nas normas coletivas, que deve incidir o adicional de insalubridade, conforme entendimento pacificado pela Súmula 17, C. TST. Embora a redação da Súmula 17 do C. TST tenha utilizado a expressão “salário profissional”, sua interpretação deve conduzir à conclusão de que aquela Corte referiu-se a todo salário mínimo estabelecido para determinada categoria profissional, pela lei, convenção coletiva ou sentença normativa e não apenas que sua aplicação somente se estende para as profissões regulamentadas por lei. Ou seja, salário profissional tem o sentido de salário para categoria profissional e não para determinada profissão regulamentada por lei. Ressalto que a Súmula Vinculante nº 04, do STF, reforça o entendimento de que não se pode utilizar o salário mínimo, nem se está, com esta decisão, criando uma nova base de cálculo, mas sim utilizando-se a base estabelecida pelas próprias partes ao convencionarem qual o valor mínimo o empregado poderia receber.
Finalmente, na remota possibilidade de assim também não entender este Juízo, o que novamente se admite apenas por argumentar, assim já se manifestou o Juiz Rodrigo Gamba Rocha Diniz, nos autos da RT n° 0006528-56.2011.5.12.0050 e confirmado pelo nosso e. TRT (fundamentações abaixo transcritas):
A convenção coletiva de 2010-2011 não dispõe sobre base de cálculo diversa para o pagamento do adicional de insalubridade. Deste modo, deverá ser utilizado o salário mínimo (nacional ou estadual). O salário mínimo estadual instituído pela Lei Complementar Estadual nº 459, de 30 de setembro de 2009, é aplicável em relação ao período de vigência da convenção coletiva de 2010-2011, uma vez que consiste na contraprestação mínima a ser paga aos membros da categoria profissional, conforme dispõe expressamente a cláusula 3ª do referido instrumento normativo. Cumpre destacar que o artigo 3º da Lei nº 459/2009, em princípio, exclui a aplicação do salário mínimo estadual aos empregados que possuem salário normativo. Ocorre que no presente caso há norma coletiva que dispõe sobre a aplicação do salário mínimo estadual à relação jurídica. Se tal contraprestação mínima é aplicável à relação jurídica, deverá ser observada inclusive para fins de cálculo do adicional de insalubridade. Registro que a circunstância de o salário normativo corresponder ao salário mínimo estadual não impede a incidência deste último para fins de cálculo do adicional de insalubridade. Considerando, ainda, que não veio aos autos a convenção coletiva relativa ao lapso compreendido entre a admissão da autora e o início da vigência da convenção coletiva de 2010-2011, inexiste qualquer óbice à utilização do salário mínimo estadual durante toda a contratualidade para fins de cálculo do adicional de insalubridade. Isto porque não há como aferir a existência de contraprestação mínima diversa do salário mínimo estadual, o que afastaria a incidência deste último. Procedente o pedido de pagamento de diferenças do adicional de insalubridade, a ser calculado sobre o salário mínimo estadual, deduzidos os valores já recebidos com base no salário mínimo nacional, conforme recibos de pagamento carreados aos autos.
A par do disposto no inc. IV do art. 7º, a impossibilidade de adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade já está sedimentada com a edição da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Em que pese a celeuma existente em torno dos efeitos dessa súmula, entendo que ela não tem o condão de inviabilizar ao Juiz o poder jurisdicional, assim como a prerrogativa da parte de ver reconhecido o seu direito fundamental de ter calculado o adicional de insalubridade sobre o valor da sua remuneração ou do salário normativo da sua categoria. Entendimento diverso, implicaria malferimento direto aos princípios constitucionais do acesso à justiça (XXXV) e do direito adquirido (XXXVI). Não se deve olvidar ainda que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e que o direito ao adicional de insalubridade é um direito fundamental, na medida em que está relacionado no rol dos direitos sociais (art. 7º). Trata-se de garantir um direito consagrado do trabalhador que se expõe aos efeitos de agentes insalubres no exercício de suas atividades e em prol do seu empregador. Por essa razão, …