Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, vem, respeitosamente, perante V. Exa, por seus procuradores ut instrumento de mandato, propor
AÇÃO RECLAMATÓRIA
em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, aduzindo para tanto o que se segue:
1. Contrato de Trabalho
Período: 19 meses, entre 19.04.2017 a 28.11.2018 (face a projeção do aviso prévio trabalhado).
1.1. Período laborado: 19 meses, dispensado sem justa causa. Aviso prévio a ser indenizado. Cadastrado no PIS. CTPS sem registros. Salário quando da dispensa de R$1.169,00.
1.2. Funções: O Reclamante executava as funções de vendas/cobranças e agente funerário, que fazia vendas/cobranças, por toda a zona rural da cidade de Caraí e preparava cadáver, a urna, substituía fluídos naturais por líquidos conservantes, ornamentava a urna, etc.
2. DA RELAÇÃO DE EMPREGO HAVIDA ENTRE AS PARTES
O Reclamante trabalhou para a Reclamada por 19 meses contínuos e ininterruptos (unicidade contratual), no decorrer de cada semana, com remuneração fixa previamente pactuada, cumprindo ordens diretamente emanadas da Reclamada, contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem terem as partes celebrado contrato de experiência algum; portanto, presentes os pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício (na forma dos arts. 2º e 3º/CLT), quais sejam: pessoalidade, onerosidade, continuidade e subordinação jurídica.
Portanto, a CTPS do Reclamante deverá ser registrada pela Reclamada, com os seguintes dados:
a) Admissão: 19.04.2017;
b) Saída: 28.11.2018 (face a projeção do aviso prévio a ser indenizado)
c) Remuneração: R$1.169,00/mês;
d) Função: vendedor/cobrador/agente funerário
3. DA JORNADA DE TRABALHO
Quando estava exercendo a função para qual foi contratado, ou seja, vendedor de planos funerários, o Reclamante perfazia a seguinte jornada de trabalho: segunda-feira à sexta-feira, das 07:00 horas e saídas 17h, sem intervalo para almoço e descanso, sendo que o Reclamante apenas parava para almoçar alguns minutos, aos sábados: entrada às 08:00 horas e saída às 12:00 horas. Média de 54h semanais, sendo 10h extraordinárias pela supressão de intervalo mínimo de descanso e almoço.
4. DA JORNADA EM SOBREAVISO
Que após o termino da jornada acima apontada (item 2) o Reclamante permanecia à disposição em escala de sobreaviso para se preciso fosse levar clientes ao hospital, embalsamar e ornamentar corpos, etc. que o chamado poderia ocorrer a qualquer momento. A referida jornada era feita de Domingo a sábado.
O Reclamante exercia seu labor em jornada extenuante em trabalhando por 24h, de Domingo a sábado, ficando à disposição nas horas da "suposta" folga. Destaca-se que nas horas de "suposta" folga, ou seja, das 17h às 7h, na verdade ficava de plantão, de sobreaviso em casa aguardando o chamado que poderia acontecer a qualquer momento. Média de 106h de sobreaviso por semana.
A Súmula 428 do TST tratou do tema e, por oportuno, destaco seu teor:
"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.
II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."
Cediço que o regime de sobreaviso está previsto na CLT para o empregado ferroviário, devido à peculiaridade da atividade patronal e do trabalhador, podendo, no entanto, ser aplicável, por analogia, em outras atividades, a situações que justifiquem sua adoção que o sobreaviso é o tempo que o empregado permanece em local determinado por seu empregador para eventuais convocações, visando a execução de determinados serviços, interferindo na sua liberdade de locomoção, no descanso, convivência familiar e social e no seu lazer. É o que se infere do inciso II da Súmula 428 do TST.
Nessa mesma Súmula restou pacificado, também, que o uso de instrumentos informatizados não caracteriza o regime de sobreaviso, sendo necessário comprovar que o trabalhador permanece em regime de plantão ou equivalente.
Desta forma, faz jus ao Reclamante ao recebimento das horas de sobreaviso à base de 1/3 da hora normal, nos termos do artigo 244, §2º, da CLT, durante todo o contrato de trabalho, sendo devidos reflexos em RSRs, férias mais + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio a ser indenizado, adicional de insalubridade e/ou periculosidade e FGTS mais 40%.
5. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO
Como é sabido, Excelência, o acúmulo de função ocorre quando o obreiro, além de exercer sua própria função, também exerce de forma, não excepcional e não eventual, funções de outro cargo.
No presente caso, o Reclamante foi contratado para exercer a função de vendedor de planos funerários, entretanto, era obrigado também pelo Reclamado a exercer a função de agente funerário, ocasião, em que era responsável pela remoção, preparação dos corpos e auxiliava em serviços de tanatopraxia.
Nota-se Excelência, que a função de agente funerário também exercido pelo Reclamante, desvirtua totalmente da função para qual foi realmente contratado, de vendedor de planos funerários.
Ao exigir do Reclamante o exercício da função de agente funerário, percebe-se que o Reclamado alterou substancialmente as atividades para qual seu funcionário foi contratado.
Esclarece-se que no exercício da função de agente funerário, o Reclamante trabalhava de plantão/sobreaviso no horário noturno e aos finais de semana, ocasião em que ficava com o celular da empresa, para caso houvesse necessidade de remoção e preparação de corpos o mesmo era acionado.
Importante informar ainda, que quando da ocorrência de acidentes com vítimas fatais na região, era obrigação do Reclamante, juntamente com outro funcionário da funerária, ir até o local para realizar a retirada dos corpos, para depois fazer a preparação dos mesmos.
O absurdo se perfaz mais ainda, Excelência, visto que o Reclamante mesmo nos dias que ficava de plantão/sobreaviso era obrigado a cumprir normalmente sua jornada de trabalho na função de vendedor de planos funerários, ocasião em que ficava viajando por toda região oferecendo os planos, e cobrando a mensalidades dos associados.
Diante destes fatos, é de clareza solar, a configuração do acúmulo de função, eis que existe a distinção entre a função de vendedor e agente funerários.
Frisa-se, Excelência, que apesar da CLT não prever adicional por acúmulo de funções, seu artigo 8º estabelece que na falta de disposições legais ou contratuais, o juiz deve decidir a lide da seguinte maneira:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Ao analisamos o dispositivo transcrito acima, percebemos que o legislador com o intuito de não deixar o trabalhador desamparado, não sofrer abusos dos empregadores, estabelece a possibilidade de aplicação de outros diplomas legais na falta de um específico para o caso concreto.
Neste sentido, considerando que há no ramo trabalhista ao menos duas leis que preveem o referido adicional: a Lei nº 3.207/57, que estabelece o adicional de 10%, para as funções de inspeção ou fiscalização, quando cumuladas com a de vendedor; e a Lei nº 6.615/78, que fixa adicionais de 10, 20 e 40%, destinados aos radialistas que acumulam outras funções específicas, dentro de seu setor de trabalho.
O alegado acima é comprovado conforme decisão do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
ACÚMULO DE FUNÇÃO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI DO RADIALISTA. Extrai-se da interpretação da norma celetista que o acúmulo de funções não acarreta, como efeito automático, o direito a outro salário ou ao recebimento de diferenças salariais (plus). Desse modo, o plus salarial decorrente do acúmulo de funções está condicionado ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: 1) exercício de função superior à contratual, com atribuições novas e carga ocupacional qualitativa e quantitativamente superior à do cargo primitivo; e 2) aumento da jornada de trabalho. O preenchimento destes requisitos exige prova cabal e irrefragável, recaindo sobre o laborista o ônus probandi, por ser fato constitutivo do direito, ex vi art. 818 da CLT c/c art. 333, I, do CPC. Dessa forma, em tendo ficado comprovados os requisitos cumulativos do aumento da jornada de trabalho do autor e do exercício de função superior à contratual, com atribuições novas e carga ocupacional qualitativa e quantitativamente superior à do cargo primitivo, acolho o apelo obreiro por concluir devido o adicional por acúmulo de função, com esteio no art. 8º da CLT, a Lei do Radialista (Lei n. 6.615/78, art. 13), que prevê expressamente o acúmulo de função.
(TRT-2 - RO: 00007002220125020083 SP 00007002220125020083 A28, Relator: MARIA ISABEL CUEVA MORAES, Data de Julgamento: 28/07/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 07/08/2015)
Pelo exposto, requer V.Exa. se digne a condenar a Reclamada, no pagamento ao Reclamante, por ora, do adicional de no mínimo 20% conforme determina o artigo 13ª da Lei nº 6.615/78 pelo acúmulo de função por todo o contrato, com incidência em horas extras, DSRs, feriados, 13º salário, férias + 1/3, aviso prévio a ser indenizado, …