Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE CIDADE/UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, CPF. nº Inserir CPF, RG n° Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seu procurador infra-assinado, Dr. Nome do Advogado – OAB/Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, onde recebe intimações, vem, perante Vossa Excelência, propor a presente
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Pelo procedimento ordinário, com fulcro no artigo 840, §1º e artigo 769, ambos da CLT, em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n° Inserir CNPJ, situada na Inserir Endereço e como segunda RECLAMADA a empresa Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n° Inserir CNPJ, situada na Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direitos que passa a expor
PRELIMINARMENTE
I. DO PÓLO PASSIVO – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA – CULPA IN VIGILANDO
Justifica-se a inclusão da segunda RECLAMADA no polo passivo da presente ação, uma vez que a RECLAMANTE atuou em prol dela realizando serviços ligados à atividade de AUXILIAR DE COZINHA, RESTAURANTE E ALIMENTAÇÃO, mediante subordinação.
Em razão deste fato, cabia a segunda RECLAMADA fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da primeira RECLAMADA, empresa terceirizada, o que não ocorreu.
Outro ponto que demonstra ponderar sua responsabilidade, que a RECLAMANTE não tirava hora de descanso, as chamadas horas intrajornadas, apesar da escala 12x36 e a tomadora de serviço, ora 2ª RECLAMADA, jamais fiscalizou tal ato.
A responsabilidade do tomador de serviços quanto ao inadimplemento das obrigações contratuais, por parte do empregador, é subsidiária, conforme entendimento já pacificado no TST.
Eis o que estabelece a súmula 331:
“IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. ”
“V – (...)
“VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. ”
No presente caso, está evidenciada a culpa in vigilando da CSN, ora 2ª RECLAMADA, que não realizou uma efetiva fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais assumidas pela empresa contratada, em especial, as obrigações referentes aos direitos trabalhistas da RECLAMANTE.
Os fatos acima, demonstram de forma clara a responsabilidade subsidiária do 2º RECLAMADA.
Consoante dispositivo jurisprudencial acima, a responsabilidade subsidiária é frequentemente reconhecida quando da terceirização da mão de obra, situação em que a sociedade empresária que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa responsável pela contratação do empregado.
Nesta senda, diante da presumível inidoneidade da empregadora, imperioso declarar a responsabilidade subsidiaria da 2ª RECLAMADA.
II. DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
Informa a RECLAMANTE que deixou de submeter a presente demanda à Comissão de Conciliação Prévia, artigo 625 -D, § 3º da CLT, em razão do entendimento cristalizado pelo STF, nos julgamentos das ADINs 2139-7 e 2160-5, que declarou inconstitucional a obrigatoriedade da submissão de qualquer demanda à Comissão, motivo pelo qual, o RECLAMANTE acessa diretamente a via judicial.
III. DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR
Inicialmente cabe ressaltar que a Reforma Trabalhista não tem eficácia para retirar direitos do trabalhador cuja relação jurídica é anterior à Lei 13.467/17, em observância pura à segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito, e ao direito adquirido, nos termos da redação constitucional em seu Art. 5º:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
Este entendimento já foi concretizado pela Súmula 191 do TST que entendeu, em caso análogo, a não aplicação de lei ou norma por ser prejudicial ao empregado:
Súmula nº 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III). (...)
III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT.
Trata-se de aplicação do princípio da irretroatividade de norma nova, disposto no Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Assim, mesmo que em vigor, a Lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, só produzirá efeitos para os contratos de trabalho celebrados à partir de 11/11/2017, em respeito à cláusula pétrea de proteção ao direito adquirido.
Desta forma, conforme se comprova em documentos anexos, o negócio jurídico teve início e antes da promulgação da Lei 13.467/17, requer que seja aplicada a irretroatividade da Lei naquilo que prejudicar os direitos adquiridos apresentados nesta peça vestibular.
IV. GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A última remuneração da RECLAMANTE foi de R$1.219,61 (mil, duzentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), cabendo destacar que, atualmente, permanece desempregada, não possuindo qualquer outra fonte de renda.
Dessa forma, com fulcro no art. 790, § 3º da CLT, tendo em vista que a RECLAMANTE, atualmente está desempregada, e por isso não percebe salários, portanto, aufere rendimentos abaixo dos 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, merece ser concedido, de plano, o benefício da Justiça Gratuita, dispensando o mesmo do recolhimento de custas, honorários periciais, honorários advocatícios à parte contrária, em caso de sucumbência, e emolumentos.
Inobstante, caso este MM. Juízo entenda que a documentação comprobatória da situação de pobreza da RECLAMANTE, ora acostada, é insuficiente à comprovação do estado hipossuficiente alegado, requer, desde já, a aplicação do § 3º do art. 99 do NCPC, norma mais favorável ao empregado, presumindo-se verdadeira a declaração firmada pelo RECLAMANTE, documento este que também instrui a presente peça.
Sucessivamente, caso não aplicado o § 3º do art. 99 do NCPC, requer, desde já, a aplicação do § 2º do mesmo dispositivo legal c/c Súmula 263 do TST, devendo o Juízo indicar a documentação que entende pertinente para a comprovação do direito postulado, abrindo-se prazo para que o RECLAMANTE proceda à respectiva juntada, tudo na forma do artigo 769 da CLT e artigo 15 do NCPC.
V. DA ABRANGÊNCIA DA JUSTIÇA GRATUITA
REQUERIMENTO DE NÃO APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL
A Constituição Federal de 1988 consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no art. 5º XXXV e LXXIV, que tratam dos direitos a inafastabilidade da jurisdição e a assistência judiciária integral aos necessitados. Ao impor maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum, e ao desequilibrar a paridade de armas processuais entre os litigantes trabalhistas, tal norma viola os princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput), da ampla defesa (art. 5º, LV), do devido processo legal (art. 5º, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º XXXV).
Ademais, o princípio da proteção do trabalhador - o qual é fracionado pelos subprincípios da “condição mais benéfica”, “in dúbio pro operário” e “norma mais favorável” - decorre logicamente do princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF/88), na medida em que seria impossível, no âmbito das relações de trabalho, instituir a igualdade imediata das partes que, pela sua origem, são nitidamente desiguais. De um lado encontra-se o empregador, detentor dos meios de produção e, de outro, o empregado, hipossuficiente por natureza, que tem apenas a força de trabalho.
In casu, é certo que o legislador constituinte, ao prever ao litigante carente de recursos a assistência jurídica integral e gratuita, no inciso LXXIV da CF/88, não deixou lacunas. Assim, ainda que se trate de norma de eficácia limitada, tendo cabido ao legislador infraconstitucional delimitar os critérios para a comprovação da mencionada insuficiência de recursos, não há brecha para a relativização dos termos “integral” e, sobretudo, “gratuita” que acompanham a expressão “assistência jurídica”, sendo certo que a “assistência jurídica” prevista na CF/88 é gênero do qual a “Justiça Gratuita” é espécie.
Pela nítida afronta à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CRFB/88), como também pela evidente violação ao princípio da “proibição do retrocesso social”, requer-se que o Juízo não aplique os seguintes artigos da Lei nº 13.467/2017:
a) Art. 790-B caput e §4º – o qual dispõe acerca da imputação de pagamento de honorários periciais, mesmo diante do deferimento da gratuidade de justiça;
b) Art. 791-A, §4º – o qual traz a possibilidade do RECLAMANTE “sair do processo” devendo honorários advocatícios, mesmo sendo beneficiário da justiça gratuita;
c) Art. 844, §2º - o qual imputa ao RECLAMANTE a obrigação de pagar custas em caso de ausência à audiência.
Os citados artigos restringem o acesso à Justiça pelo RECLAMANTE, como também oneram a parte autora pelo exercício do direito de ação.
Ainda, merece ser observado o enunciado nº 100, aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho promovida pela Anamatra, no seguinte sentido:
HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5º, LXXIV, E 7º, X, da constituição federal).
Em todos os casos, merece ser acolhida a tese de inconstitucionalidade, com sua declaração expressa por este MM. Juízo, aplicando-se o art. 98 do NCPC, garantindo-se ao RECLAMANTE a concessão da Justiça Gratuita, a qual deverá abranger, integralmente, as custas processuais, os honorários periciais, bem assim os honorários de sucumbência, além dos demais itens constantes do § 1º do aludido dispositivo legal, sem ressalvas e inadmitir a possibilidade de adimplemento das aludidas verbas através de parcelas obtidas em outros processos judiciais.
Por todo o exposto, requer-se seja realizado controle de constitucionalidade incidental, afastando-se a aplicação ao caso sub judice dos arts. 790-B caput e § 4º, 791-A, § 4º e 844, §2º, da CLT.
VI. DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES
Inicialmente e sob pena de nulidade, requer sejam as publicações e/ou intimações em Diário Oficial promovidas EM NOME DE: Dr. Nome do Advogado – OAB/Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado.
DA SÍNTESE FÁTICA
A RECLAMANTE fora contratada pela RECLAMADA, em 23/01/2010, para trabalhar como ajudante de cozinha, em cozinha industrial localizada nas dependências da segunda RECLAMADA, inicialmente cumprindo escala 5x2, e cerca de um mês depois em escala 12x36h, das 07h00m às 19h00, até meados de dezembro/2017, quando foi transferida para o Restaurante 09 e seu horário mudou para 19h00m às 07h00, onde laborou até o rompimento de seu contrato de trabalho.
Recebeu como último salário o valor de R$1.219,61 (mil, seiscentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), sendo seu contrato de trabalho rescindido sem justa causa, no dia 09 de abril de 2018, com aviso prévio indenizado.
Importante pontuar os motivos que culminaram nesta exordial trabalhista:
• Em todo período em que laborou na escala 12x36, jamais desfrutou do intervalo para almoço/descanso, tendo que almoçar em meio ao trabalho, sob a pressão de sua encarregada Rosa Maria, da GR, pois havia muito serviço a ser feito. Geralmente tinha que almoçar dentro de 15 minutos e voltar aos afazeres.
• Ao passar para o Restaurante, seu horário passou a ser 19h00 às 07h00, sendo orientada por seus superiores que deveria a partir de então a fechar e abrir o ponto durante a hora intrajornada, mesmo não podendo usufruir do intervalo para suas refeições em sua totalidade pois laborava sozinha, fazendo lanches, preparando refeições rápidas, fazendo carnes e massas, pois recebia diariamente o arroz, feijão e panelas de sopa da cozinha. Por esse motivo não tirava sua hora de descanso, devido a laborar sozinha para atender os turnos da CSN em sua área.
• A RECLAMADA usava o sistema de banco de horas, porém, somente eram computados neste Banco de Horas, os atrasos, as horas extras feitas após as 12h trabalhadas e pedidos de compensação. As horas extras feitas em feriados e em dias de folgas, eram pagas com seus devidos acréscimos.
• Durante o trabalho no restaurante, de dezembro/17 à abril/18, exerceu a função de chapeiro, ou meio oficial, sem receber a devida diferença salarial.
• Em todo período que trabalhou para a RECLAMADA, manuseava fatiador de frios, fatiando cerca de 15 peças de frios por dia e em alguns períodos chegava a fatiar até 30 peças, o que lhe rendeu lesões por movimento repetitivo (LER) Tendinite e Síndrome do Túnel do Carpo, que, durante exame demissional, foi levado ao conhecimento médico e este apenas ignorou os laudos.
• A RECLAMANTE em 03/11/2015 se afastou de suas funções devido a hérnia de disco lombar e cervical, com emissão da CAT e beneficio concedido pelo INSS na modalidade Auxílio Doença por Acidente de Trabalho. As patologias diagnosticadas foram hérnia de disco lombar e cervical, conforme laudo acostado aos autos. Seu benefício se encerrou no dia 30/06/2016, retornando ao trabalho.
• Não bastasse dado infortúnio, não houve por parte das RECLAMADAS a assistência adequada enquanto a autora fornecia provimentos para estas, mesmo tendo este apresentado diversos atestados ao longo do seu período de contratação
DOS FUNDAMENTOS
VII. HORAS INTRAJORNADA
Como já se falou alhures, a RECLAMANTE prestava serviço junto a RECLAMADA no período de 07h00 às 19h00 e em meados de dezembro de 2017, passou a ser 19 horas de um dia às 07 horas da manhã do outro dia.
Neste lapso temporal, por lei deveria este fazer jus a uma hora de intervalo, mínimo suficiente para a finalidade de recuperação psicossomática do empregado, para descanso e alimentação naturalmente; algo que nunca foi respeitado, fazendo assim jus a receber a hora intervalar como hora trabalhada e com adicional de 50% (cinquenta por cento).
Não obstante, ainda merece relevo o fato de que o cálculo da hora extra alcançada à RECLAMANTE merece ser revisto durante todo o lapso temporal contratual, pois, é consabido que o regime de revezamento de 12h/36h, a referência deve ser calculada sobre 180 horas conforme jurisprudência do TRT.
REGIME DE TRABALHO 12 X 36. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INTERVALO INTRAJORNADA USUFRUÍDO PARCIALMENTE NÃO O INVALIDA. Previsto convencionalmente e respeitado, o regime 12 x 36 é benéfico ao empregado, que acaba, ao final, tendo uma jornada mensal de apenas 180 horas, com mais tempo para o convívio familiar. A ausência do intervalo intrajornada, embora não desnature o regime, nos termos do art. 71, "caput", da CLT, não pode ser suprimido nem reduzido, pois trata-se de norma de ordem pública, direcionada à higidez do trabalho do empregado, conforme já definiu o C. TST, por meio da OJ 342 da SBDI I. No caso, a própria cláusula normativa alude à obrigatoriedade na concessão de intervalo intrajornada, computada como jornada normal. (TRT-PR-01370-2007-322-09-00-1-ACO-42382-2008 – 1ª Turma; Relator: Janete do Amarante; DJPR 02.12.2008)
Dito isto, fica evidenciado o desleixo da RECLAMADA em alcançar a RECLAMANTE o que lhe é garantido por lei, restando assim indubitavelmente ferido o direito do Trabalhador, bem como, caracteriza descumprimento de contrato trabalhista.
ASSIM A HORA DE INTERVALO NÃO LHES ERA CONCEDIDA INTEGRALMENTE. NESSE SENTIDO, COM BASE NO ARTIGO 71, §4º DA CLT, AS RECLAMADAS DEVEM PAGAR à RECLAMANTE, ESTA DIFERENÇA COM O ADICIONAL DE 50%, E AINDA COM BASE NA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL nº. 307 DA SBDI-1 DO TST ESCLARECE QUE:
“Após a edição da lei nº. 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora de trabalho (art. 71 da CLT) ”.
No mesmo sentido se posicionam os julgados do TST, in verbis:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERVALO INTRAJORNADA. Natureza jurídica da parcela deferida pela sua supressão. Hora extra ficta. Reflexos. É entendimento desta corte, cristalizado na orientação jurisprudencial nº 354 da sbdi-1, que possui natureza salarial a parcela prevista nos artigos 71, § 4º, (com a redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994) da CLT. Se porventura não concedido ou reduzido, deve ser pago como se hora extra fosse, acrescido do respectivo adicional e com reflexos em outras verbas. Recurso de revista não conhecido. Ii -recurso de revista adesivo. Análise prejudicada, nos termos do artigo 500, III, do código de processo civil. (TST; RR 16869/2002-902-02-00.1; Quinta Turma; Rel. Min. Emmanoel Pereira; DEJT 29/05/2009; Pág. 1296)
Diante do exposto, a RECLAMADA deve ser condenada a pagar 01 hora extra intrajornada, em todo o período laboral não prescrito, bem como seus reflexos legais por serem habituais, sobre as quais deverá incidir o INPC, como critério de correção monetária, desde quando deveriam ter sido pagas.
VIII. DO DESVIO E ACÚMULO DE FUNÇÃO
O contrato de trabalho é do tipo bilateral e sinalagmático, de modo que a obrigação de um dos contratantes encontra correspondência no outro, ou seja, o empregado não é obrigado a cumprir ou a prestar todo o tipo de trabalho, mas tão somente aquele para o qual foi contratado e pelo qual é pago o salário avençado.
Desta forma, a realização de exigências por parte do Empregador diversas do conteúdo ocupacional da função para a qual foi contratado o RECLAMANTE, traduz novação objetiva contratual e enseja o pagamento de remuneração adicional a luz dos princípios isonômicos expressos nos preceitos legais dos artigos 460 e 461 da CLT.
Tanto o acúmulo quanto o desvio de função ensejam adicional salarial, tendo em vista que sua não concessão acarreta o enriquecimento ilícito do empregador, nos termos dos seguintes dispositivos legais:
Art. 884 CC: Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
A RECLAMANTE além da função de ajudante de cozinha exerceu a função de chapeiro, ao ser transferida para o restaurante, logo faz jus ao “plus” salarial no percentual de no mínimo 30% do seu salário base, de 11 de dezembro de 2017 à 09 de abril de 2018, com seus reflexos em todas as verbas rescisórias, férias, 13º, Aviso Prévio, DSR e FGTS.
IX. DAS DOENÇAS LABORAIS
Cabe trazer ao conhecimento deste MM. Juízo, que os problemas de saúde desenvolvidos pela RECLAMANTE no transcorrer do contrato de trabalho, foram em razão das atividades laborais executadas em prol da ré, vez que, até seu ingresso nos quadros funcionais da demandada, …