Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA ___ DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada que esta subscreve, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 840, parágrafo 1º da CLT e 319 do Código de Processo Civil, propor
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Em face de Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço.
I – DA JUSTIÇA GRATUITA
Preliminarmente requer a reclamante que sejam deferidos os benefícios da justiça gratuita, nos moldes dos artigos 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, bem como artigo 790, parágrafo 4º da CLT, tendo em vista que no momento atual e com a dispensa, está sem condições financeiras de suportar mais esta despesa, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência.
O disposto no artigo 790, §4º da CLT, trouxe expressamente o cabimento da justiça gratuita ao Reclamante:
§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."
Assim, considerando que atualmente a Reclamante encontra-se desempregada, sua renda tem-se por insuficiente para cumprir todas as suas obrigações alimentares e para subsistência de sua família em especial.
II – DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL
Esclarece a Reclamante que o último local de prestação de serviços foi no Informação Omitida, razão pela qual a presente ação é ajuizada no Fórum Trabalhista da Informação Omitida, consoante as Portarias GP nº 88/2013 e GP 73/2014.
III – DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A Reclamante não submete a presente Reclamação Trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, devido ao fato desta estar sendo proposta nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, e sob a luz da jurisprudência dominante conforme julgado abaixo:
STF. ADI 2.139 MC/DF. ADI 2.160 MC/DF Comissão de Conciliação Prévia – CCP. Ação direta de inconstitucionalidade. Princípio do livre acesso ao Judiciário CF/88, art. 5º, XXXV. CLT, art. 625-D. Interpretação conforme a CF/88. O STF por reputar caracterizada, em princípio, a ofensa ao princípio do livre acesso ao Judiciário (CF/88, art. 5º, XXXV), por maioria, deferiu parcialmente medidas cautelares em duas ações diretas de inconstitucionalidade, para dar interpretação conforme a Constituição Federal relativamente ao art. 625-D (redação da Lei 9.958/2000) — que determina a submissão das demandas trabalhistas à Comissão de Conciliação Prévia — a fim de afastar o sentido da obrigatoriedade dessa submissão (ADI 2.139 MC/DF, Rel. orig. Min. Octávio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio – J em 13/05/2009. ADI 2.160 MC/DF, rel. orig. Min. Octávio Gallotti, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio – J. em 13/05/2009.
IV - DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR
Imperioso destacar que a Reforma Trabalhista não tem eficácia para retirar direitos da trabalhadora.
Trata-se da observância à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos declarados na redação do art. 5º da CF/88:
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
De acordo com a Súmula 191 do E. TST, aplicável de maneira análoga ao caso em tela, não aplica lei prejudicial ao empregado, entendimento que já está concretizado, vejamos:
Súmula 191 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) (...) III – A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o §1º do art. 193 da CLT. (grifos nossos)
Versa da aplicação explicita do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando há prejuízo ao trabalhador, de acordo com o Decreto-Lei nº 4.657/42 (LIDB):
Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Destarte, mesmo que em vigor, a lei que estabeleça alterações que prejudique algum direito do trabalhador, só produzirá efeitos para os contratos de trabalho celebrados a partir de 11.11.2017, em respeitado à cláusula pétrea de PROTEÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO.
IV - DO CONTRATO DE TRABALHO
A Reclamante iniciou a prestação de serviços para a Reclamada em 01/02/2017, para exercer a função de atendente, inicialmente em escala 6x1, das 15h às 0h, percebendo como remuneração quantia inicial de 1.135,00 (mil, cento e trinta e cinco reais).
Concomitante a função de atendente, a Reclamante passou a exercer a função de frentista e caixa, após completar um ano de contrato de trabalho, isto é, desde junho de 2018 até a rescisão do contrato de trabalho.
O contrato de trabalho foi rescindido em 16/01/2019, a pedido da Reclamante, tendo como última remuneração a quantia de R$ 1.217,00 (mil duzentos e dezessete reais).
V - DO ACÚMULO DE FUNÇÕES
Para cada atribuição do trabalhador deve haver uma contraprestação correspondente e tanto as atividades como o salário devem constar no contrato de trabalho. Assim, as atribuições do empregado e seu salário devem estar de acordo com o cargo para o qual foi contratado.
Portanto, se lhe forem designadas atividades distintas, que exijam outra qualificação técnica, estará caracterizado o desvio de função, ou se ainda houver acúmulo de funções, e o empregador deverá pagar um aumento salarial.
Conceitualmente, nas palavras de Gabriel Lopes Coutino o acúmulo de funções traduz-se na “contraprestação adicional pelo exercício de mais de uma função dentro da mesma jornada de trabalho desenvolvida a favor de um único empregador”.
No caso em apreço, a Reclamante passou a exercer também a função de frentista e de caixa em junho de 2018, que se distingue completamente da função de atendente de conveniência. Senão vejamos:
5211-35 - Frentista
Atendente de posto de gasolina, Bombeiro de posto de gasolina
5211-40 - Atendente de lojas e mercados
Atendente balconista, Atendente de balcão, Atendente de lojas, Atendente de padaria, Atendente de peixaria, Atendente do setor de frios e laticínios, Atendente do setor de hortifrutigranjeiros, Atendente do setor de rotisserie (pratos prontos), Atendente do setor de vinhos, Balconista.
Ora, a própria Reclamada exigia que a Reclamante procedesse essas atividades.
Importante ressaltar que a CCT de 2018 prevê adicional de 20% em caso de acúmulo de função:
Ainda nesse sentido, dispõe a jurisprudência:
ACÚMULO DE FUNÇÕES. ACRÉSCIMO SALARIAL. O direito ao acréscimo salarial por acúmulo de funções tem origem em alteração contratual lesiva ao empregado, de quem se passa a exigir, em meio ao contrato, o desempenho de atividades distintas das que integram o conteúdo ocupacional da função até então exercida, demandando maior grau de qualificação ou maior responsabilidade, compatíveis com função melhor remunerada. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. O valor da indenização pelo dano moral deve atender duas finalidades precípuas: compensar a vítima e punir o agressor, como medida pedagógica, visando à conscientização do empregador quanto à sua obrigação de proteger a saúde e o bem-estar de seus empregados. (TRT-4 - RO: 00202235820165040201, Data de Julgamento: 25/04/2018, 1ª Turma).
Portanto, requer o recebimento do adicional de 20% de acúmulo de função da Reclamante, desde a sua contratação.
VI – INTERVALO INTRAJORNADA
De acordo com o artigo 71 da CLT (antes da reforma trabalhista), a jornada de trabalho que exceda 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para alimentação e repouso de no mínimo 1 (uma) hora.
Embora seja obrigatória a concessão do referido intervalo intrajornada, a empregadora deixou de observar o disposto.
A Reclamante por pelo menos 3 dias da semana trabalhava sem descansar, embora seu período de trabalho exigisse ao menos uma hora de intervalo.
Ante o exposto, requer seja a Reclamada condenada a pagar uma hora extra pelo intervalo para refeição e descanso suprimido, com adicional de 50%.
VII - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Durante o exercício no posto de gasolina como frentista, atendente e caixa, a Reclamante trabalhou manifestamente em contato com produtos inflamáveis, como álcool, diesel e gasolina, porém, sem receber nenhum adicional de insalubridade.
A CCT de 2018 estabelece o adicional de 30% aos trabalhadores que atuem em área de risco.
É sabido que os empregados que trabalham com substâncias inflamáveis, tanto na produção quanto no manuseio e no armazenamento, que possam, eventualmente, causar combustão, devem receber o adicional de periculosidade, como é dos trabalhadores em postos de gasolina.
Nesse sentido, dispõe a súmula 39 do TST: “Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade”.
E ainda:
Súmula nº 364 do TST: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) -Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003).
Observa-se que o empregado somente não terá direito ao adicional, se o contato com a condição de risco for eventual. No caso em apreço, a Reclamante por vários dias da semana era exposta aos produtos supracitados de forma direta, como frentista. No entanto, mesmo se não laborasse como frentista, teria ainda o direito ao adicional de periculosidade ao trabalhar como atendente do local, visto que ainda existia a exposição permanente a condição de risco.
Ainda no mesmo entendimento, entendeu o TST em recente decisão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LOJA DE CONVENIÊNCIA. ÁREA DE RISCO. POSTO DE COMBUSTÍVEL . “Trabalhava a Autora realizando o atendimento aos clientes da Reclamada anotando o pedido dos mesmos em comanda, cobrando o valor referente ao pedido, e arrumando posteriormente a bandeja com os itens solicitados (lanches, refrigerantes ou sucos, doces, condimentos, guardanapos etc.).Seu posto de trabalho se situava na loja da empresa Reclamada localizada no interior do Posto Ipiranga (Avenida dos Caiçaras, 1085 - Guarujá), havendo no mesmo 08bombas de combustível (02 de gasolina aditivada, 02 de gasolina comum, 02 de etanol e02 de óleo diesel), as quais se situam a cerca de 6,08 metros de distância do local de trabalho da Autora. Além disso, há também os bocais dos 4 tanques de gasolina, álcool/etanol e óleo diesel enterrados e com capacidade para 15.000 litros/cada situado a 4.75 metros do local aonde a Autora executava suas atividades, caracterizando dessa forma a permanência da mesma nas áreas consideradas como sendo de risco pela legislação vigente. PORTANTO, NO ENTENDER DESTE PERITO, A RECLAMANTE EXERCEU SUAS ATIVIDADES NAS ÁREAS CONSIDERADAS COMO DE RISCO. ISTO POSTO, TAIS ATIVIDADES DEVEM SER ENQUADRADAS COMO SENDO EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE.” O processamento do recurso de revista está adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial (art. 896, alíneas a e b, da CLT) ou …