Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada que a esta subscreve, instrumento de mandato incluso (doc. 1), cadastrada no endereço eletrônico: E-mail do Advogado, por meio do qual recebe notificações e avisos de praxe e estilo requerer vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:
AÇÃO ORDINÁRIA C/C DANOS MORAIS
em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE Razão Social, inscrita no CNPJ sob nº Inserir CNPJ, com endereço na Inserir Endereço, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
DA JUSTIÇA GRATUITA
O Autor é pobre na acepção jurídica da palavra, e não possui condições de arcar com o ônus processual desta demanda sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família, razão pela qual, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50, e do art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, conforme faz prova a declaração anexa.
Portanto, reconhecida sua situação de hipossuficiência financeira, protesta o Autor pelo deferimento da Justiça Gratuita, sob pena de sofrer limitação de acesso à justiça, uma vez que, não detém condições de arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento, conforme documentação carreada à exordial.
DA TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA
Primeiramente, cumpre esclarecer que o autor é pessoa idosa, contando com 62 (sessenta e dois anos), conforme prova que se faz em anexo pelos documentos pessoais do mesmo, razão pela qual requesta a prioridade de tramitação da presente demanda, nos termos da Lei 10.741/2013 e do art. 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil.
1. DOS FATOS
O Autor foi contratado como autônomo pela Requerida para prestar serviços de Operador de Máquina de soldar no período entre Abril e Maio de 2016. Pela prestação dos serviços percebeu a importância de R$ 1.425,00 por mês, conforme demonstram os recibos de pagamentos ora acostados.
A partir de Junho/2016, continuou prestando os mesmos serviços, porém não mais como autônomo, já que passou a fazer parte do projeto assistencial criado pela Lei Municipal nº 1.792/99 denominado Programa de Incentivo ao Trabalho e Requalificação Profissional, consoante termo de compromisso ora acostado.
Quando iniciou a execução do trabalho vinculado a municipalidade pelo projeto assistencial, continuou a desempenhar as atividades de Operador de Máquina de soldar, passando a receber pela prestação de serviços a importância de R$ 1.025,00, tendo sido, porém, classificado como Servente de Obras, conforme se infere dos recibos de pagamento juntado aos autos.
Cabe ressaltar, que o Autor desempenhou a função de Operador de Máquina de soldar até o final do contrato que ocorreu em 31/05/2018, jamais desempenhando a função de Servente de Obras.
O termo de compromisso (ora anexado) assinado entre o Requerente e a Requerida, informa que as atividades desempenhadas seriam praticadas junto Administração Regional da Zona Noroeste (Sup. Zno.), contudo o Autor era frequentemente designado para trabalhar em locais diversos indicados pela Supervisão.
Como Operador de Máquina de soldar, o Autor teve como principais atividades realizar a solda de peças de metal, efetuar a montagem, reforçar e reparar partes e conjuntos mecânicos, sendo as mesmas atribuições de Soldador que constam inclusive no descritivo das funções de SOLDADOR, mencionadas no edital 04/2016, que acompanha a peça exordial.
Considerando-se que o Autor laborou em desvio de função, exercendo atividade com maior grau de complexidade daquelas para o cargo a que foi contratado de Servente de obras, resta evidente que faz jus ao recebimento das diferenças devidas.
Ocorre que a remuneração do cargo original do Autor, qual seja Servente de obras é SUBSTANCIALMENTE INFERIOR A DO CARGO PARA O QUAL FOI DESVIADO, de Operador de Máquina de Soldar, razão pela qual faz jus ao recebimento das diferenças salariais entre o cargo de origem e o cargo de Operador de Máquina de Soldar, bem como ao adicional de insalubridade.
2. DO DIREITO
2.1. Sobre a pretensão declaratória
A ação declaratória está prevista no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 4º da lei adjetiva civil, que assim preleciona:
Art. 4º - O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II – da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido violação do direito.
PONTES DE MIRANDA argumenta que a ação declaratória é aquela em que prepondera a eficácia de declarar. De fato, as diversas espécies de ação não albergam em seu bojo apenas um único efeito: a maioria delas, por exemplo, engloba ao menos o efeito condenatório referente ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Desta forma, as ações declaratórias objetivam, principalmente, a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento. Mas também possuem, em menor extensão, outros efeitos.
Portanto, ao se pleitear a declaração de uma relação jurídica, em segundo plano podem estar presentes efeitos condenatórios e/ou constitutivos, sem desconfigurar a ação como declaratória, posto que esta precipuamente buscará como efeito final, derradeiro e principal, a declaração do direito sub judice.
É possível, assim, conceituar a ação declaratória, em consonância com o Código de Processo Civil atual, como sendo aquela que visa principalmente ao reconhecimento da existência ou inexistência de uma relação jurídica pré-qualificada pelo Direito.
OVÍDIO BATISTA esclarece de forma bastante clara a utilidade da ação declaratória:
“Aqui a tutela jurisdicional se esgota com a simples emissão da sentença e com a correspondente produção da coisa julgada. O bem da vida, neste caso, na terminologia chiovendiana, é justamente, e apenas, a obtenção de uma sentença com força de coisa julgada que torne absolutamente indiscutível, num eventual processo futuro, a existência, ou a inexistência, daquela relação jurídica que o Juiz declarou existir ou não existir."
Por outro lado, esclarece BARBI que, como a ação declaratória não tem por finalidade fazer cessar um estado de fato contrário ao direito, e sim declarar qual o estado de fato conforme ao direito, a referida ação não prescreve . A prescrição, no caso, quando existente, diz apenas com a exigibilidade das parcelas atrasadas, nos limites vinculados às prestações de trato sucessivo.
Conforme já afirmou a jurisprudência:
“AÇÃO DECLARATÓRIA - Não há lei dispondo sobre o prazo para seu exercício – É, pois, imprescritível.”
Com efeito, a demanda é simples, retratando apenas a realidade jurídica já configurada, que encontra obstáculo administrativo ilegal e inconstitucional, o que restará demonstrado de forma cabal e inequívoca.
2.2. Sobre o direito do Autor à percepção das diferenças remuneratórias ou indenização correspondente em face do desvio de função
O Autor foi contratado através do Programa de Incentivo ao Trabalho e Requalificação Profissional, regido pela Lei Municipal nº 1.792/99, regulamentada pelo Decreto nº 3.439/1999, alterado pela Lei 2743/2011 preenchendo todos os requisitos para o ingresso na municipalidade através do aludido programa.
A Lei Complementar nº 650 de 1º de Março de 1990, disciplina a contratação de pessoal por tempo determinado na Prefeitura Municipal de Santos, e assim estatui:
Art. 1º A contratação de pessoal por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, precedida de autorização do Prefeito Municipal, só será admitida nos seguintes casos:
II - programas ou campanhas, por natureza temporários, na área de saúde pública, assistência social, educação ou esportes;
O artigo 3º, parágrafo 2º da lei supra assim estabelece:
A remuneração do pessoal contratado no regime jurídico instituído por esta lei é a mesma fixada para o cargo ou função idêntica ou assemelhada.
Da análise do texto legal é possível constatar o flagrante desrespeito e violação da norma, haja vista que o Autor fora contratado para “supostamente” praticar atividades inerentes ao Programa na qualidade de bolsista, mas desempenhava função de Operador de Maquina de Soldar, sem perceber a remuneração a ela correspondente.
As atividades desempenhadas pelo Requerente correspondem a de atividade de Soldador, sendo que para a aludida função o vencimento corresponde a importância mensal de R$ 1.634,05, conforme hollerith de pagamento de servidor, que exerce a mencionada função, abaixo colacionado.
Com efeito, "remuneração é a soma do vencimento e demais vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo”, conforme previsão contida no Artigo 114 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Razão Social, Lei 4.623 de 11 de junho de l.984:
A definição do desvio funcional é dada pela jurisprudência trabalhista, que confere parâmetros análogos para o caso, conforme a decisão colacionada:
“Desvio de função se caracteriza quando o empregado passa a exercer função diversa daquela função para que foi contratado, sem pagamento do salário da nova função, ou seja, o desvio funcional qualitativamente superior ao do primitivo cargo.”
O não pagamento da remuneração que o Autor faz jus pelo exercício formal das atribuições do cargo de operador de máquina de soldar causa dano mensalmente verificável ao Autor, que trabalhou desempenhando atribuições mais complexas e melhor remuneradas, ao passo que recebeu apenas a remuneração do cargo no qual foi originariamente classificado.
Assim, não pode o Autor ser penalizado financeiramente por um erro reiterado do Réu que, a despeito das normas expressas que proíbem o desvio funcional, fixa funções incompatíveis com aquelas referentes ao cargo de Servente de Obras.
O tema é conhecido pelos tribunais e no passado gerou a Súmula 223, do então TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS:
“Súmula 223: O empregado durante o desvio funcional tem direito à diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira."
Recentemente, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA publicou a Súmula 378 (Informativo 391), que dispõe:
Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
Tal entendimento sobreveio de pacífico entendimento jurisprudencial a respeito, nos termos das ementas abaixo: Servidor público. Desvio de função (caso). Diferenças remuneratórias (direito).
1. Em não havendo controvérsia acerca da ocorrência do desvio de função – tal como admitido nas instâncias ordinárias –, é de ser reconhecido o direito do servidor público às diferenças remuneratórias, sob pena de locupletamento indevido da administração. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se negou provimento.” (STJ, AgRg no REsp 683.423/RS, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2006, DJ 04/12/2006 p. 389)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, são devidos ao servidor que trabalhou em desvio de função, à título de indenização, os valores resultantes da diferença entre os vencimentos do cargo ocupado e da função efetivamente exercida, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes. 2. Restringindo-se a Agravante a manifestar sua irresignação com a decisão agravada, sem apresentar fundamento apto a ensejar a sua modificação, impõe-se o desprovimento do recurso. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 396.704/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2005, DJ 01/08/2005 p. 506)
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. I - As violações a dispositivos constitucionais não podem ser objeto de recurso especial porquanto matéria própria de apelo extraordinário para a Augusta Corte. II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido. (REsp 543.937/MG, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 29/03/2004.)
Não é outro o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
EMENTA: 1. Servidor público: o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento; no entanto, tem o servidor direito a receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado: precedentes. 2. Recurso extraordinário: inviabilidade para o reexame dos fatos da causa, que devem ser considerados na versão do acórdão recorrido (Súmula 279): precedentes. (STF, AI 594942 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006, DJ 07-12-2006 PP-00045 EMENT VOL-02259-07 PP-01278 RTJ VOL-00201-02 PP-00813)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. Agravo regimental desprovido. (STF, RE 433578 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 13/06/2006, DJ 27-10-2006 PP-00047 EMENTA VOL-02253-05 PP-00811)
O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO possui a mesma exegese do STF e do STJ, nos termos das ementas a seguir:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO REJEITADA. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA.
1. Havendo comprovação de que o servidor efetivamente exerceu função distinta da qual foi originalmente designado, verifica-se o "desvio de função", tornando possível juridicamente o pedido de condenação do Estado à retribuição pecuniária relativa ao cargo exercido, sob pena de locupletar-se indevidamente a Administração. 2. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada. 3. Verificada a identidade das atribuições exercidas pelos autores com aquelas inerentes ao cargo de Diretor de Secretaria, constata-se o desvio de função do servidor, sendo devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente exercida. 4. Correção monetária aplicada nos termos da Lei n° 6.899/81, observando-se os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, incidindo desde o momento em que cada prestação se tornou devida. 5. Juros moratórios fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês a partir da citação, conforme os ditames da Medida Provisória nº 2.180-35/2001. 6. Mantida a condenação da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 4º do CPC, eis que favorável ao ente público. 7. Apelação desprovida. 8. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF da 1ª Região, AC 2004.35.00.002101-5/GO, Rel. Desembargadora Federal Neuza Maria Alves Da Silva, Segunda Turma,e-DJF1 p.558 de 02/04/2009).
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PARCELAS ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS SÚMULA 223 DO EXTINTO TFR. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. ART. 37, II DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Estão prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüênio que precede a propositura da ação, conforme reconhecido em 1ª Instância. Outrossim, não há prescrição do fundo de direito já que não houve negativa da administração ao reenquadramento funcional em decorrência do desvio de função. 2. Comprovado o desvio de função, por prova documental e testemunhal, o servidor tem direito às diferenças de vencimentos enquanto durar o desvio (Súmula 223 do extinto TFR). Precedentes deste Tribunal. 3. O desvio de função não gera direito a reenquadramento funcional diante da previsão constitucional de concurso para acesso a cargo público (art. 37, II da CF/88). Precedentes deste Tribunal. 4. A correção monetária deve ser aplicada desde a data em que cada parcela se tornou devida (Súmula 19 deste Tribunal), com a utilização dos índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal. 5. Apelações da UFV e do autor não providas. Remessa oficial parcialmente provida. (TRF da 1ª Região, AC 2000.38.00.040006-2/MG, Rel. …