Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, estado civil, profissão, portadora do Inserir RG e inscrita no Inserir CPF, residente e domiciliada na Inserir Endereço, ora intermediado por seu mandatário ao final firmado (instrumento procuratório acostado), esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no Art. 287 do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio seu patrono ajuizar a presente,
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
fundamentadas nos Arts. 247 a 249 do Código Civil c/c Arts. 294 e ss do Código de Processo Civilem face da Razão Social, estabelecida na Inserir Endereço, inscrita no CNPJ (MF) sob o nº. Inserir CNPJ, em razão das justificativas de ordem fática e de direito abaixo evidenciadas.
1. PRELIMINARMENTE
DA JUSTIÇA GRATUITA
A Requerente não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, sem sacrifício de sua mantença, inclusive o recolhimento das custas iniciais.
A veracidade dos fatos ora dispostos se acosta aos autos por meio de planilha referentes aos proventos e despesas da Requerente.
Destarte, a Requerente ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do Art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.
DA CONCILIAÇÃO
A Requerente opta pela realização de audiência conciliatória como orienta o Art. 319, inc. VII do CPC, razão qual requer a citação da Requerida, para comparecer à audiência designada para essa finalidade como nos termos do Art. 334, caput c/c § 5º co CPC, ANTES, PORÉM, AVALIANDO-SE O PLEITO DE TUTELA DE URGÊNCIA AQUI ALMEJADA.
2. DAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS
No ano de 2009, após uma queda a Requerente descobriu que estava com problema na coluna “Anterolistese grau II de L 5 sobre S. I com Espodilose bilateral dos istmos de L5”, (conforme laudos em anexo), em decorrência de tais fatos a mesma teve que ficar um período de 05 (cinco) meses de afastada do seu emprego, a complementar tais fatos esta ainda teve de usar colete cervical pelo período de 01 (um) ano.
Segue abaixo imagem explicativa da referida patologia:
Informação Omitida
Classificação na tabela CID 10 – M47 (Espodilose) e CID 10 – M43.1.
Observe Excelência, as ilustrações acima deixam mais claro do que se trata um dos problemas de saúde que iremos debater nesta exordial, mas infelizmente a proporção do problema da Requerente ainda é maior, pois no caso em tela a patologia esta em grau mais avançado.
Importante frisar que o uso do referido colete deu-se com o intuito de amenizar as intensas crises de dor pelas quais a Requerente passou. Após tal lapso temporal a Requerente iniciou uma série de tratamentos, pois apenas a utilização do colete já não amenizava as intensas crises de dores, e pelo período de mais 01 (um) ano passou por sessões de fisioterapia, hidroterapia, massagens, pilates, izoestrexing, (tratamento por meio da respiração para fortalecimento dos músculos que envolvem a coluna), sempre intercalando tais atividades com doses excessivas de medicamentos para suportar as intensas dores.
Após dois anos de uma incessante via sacra a médicos e realizações de atividades receitadas e indicadas pelos especialistas que acompanharam o quadro clínico da Requerente, está teve uma melhora significativa em suas algias, destaca-se que a melhora na dor não adveio da cura de seu problema de saúde e sim por ocasião da prática das atividades e em decorrência do uso dos medicamentos, porém o excesso de medicamentos fortíssimos e o desencadeamento de um quadro de ansiedade aguda que dão margem a crises violentas de pânico passaram a fazer parte do dia a dia da Requerente.
É oportuno salientar que, em decorrência da utilização de certos medicamentos, e por ocasião das fortes crises de ansiedade que passou a sofrer, esta que já tinha excesso de peso começou a sofrer com a obesidade, e mesmo com todos os cuidados e tratamentos o quadro passou a evoluir e o excesso de peso passou a desencadear novas e mais crises de dores. Observa-se que o problema com a questão do peso já vem de longa data excelência.
A complementar o parágrafo anterior, frisa-se que a Requerente já sofreu de compulsão alimentar e bulimia, e em diversas ocasiões quando mais nova fez tratamentos para corrigir tais problemas.
Insta esclarecer que, a Requerente tentou por diversos meios perder peso, ocorre que, apenas a imposição e segmento das orientações nutricionais não estão sendo suficientes para que a mesma possa emagrecer o necessário com eficiência e rapidez que necessita e por causa da sua restrição a prática de certas atividades físicas que corroborariam para a perda de peso, pois de fato seria a base de um tratamento contra a obesidade o controle alimentar somado as atividades físicas apropriadas, desta feita não consegue finalizar tal tratamento com o devido êxito. Assim sendo, os especialistas que acompanham seus tratamentos optaram por indicar a cirurgia bariátrica (Gastroplastia) objeto desta demanda.
É oportuno consignar aos fatos que, no ano de 2015 a Requerente ficou grávida, o que corroborou para aumentar seu peso, logo, novamente passou a ter dores intensas, e, de lá para cá o quadro de algias passou a ser constante e mais intenso, o que deu causa a retomada dos tratamentos com o intuito de amenizar as referidas dores. Frisa-se que para tais tratamentos contra as intensas algias são à base de medicamentos de altíssima potência farmacológica, alguns de ministração muito restrita a casos bem específicos, pois como consabido o uso excessivo de algumas drogas licita ajudam a amenizar dores, porém podem causar outros tipos de prejuízos à saúde o paciente.
No presente momento a Requerente esta fazendo uso das medicações que serão descritas a seguir: “Tramadon Retard 100mg de 12 em 12 hrs, Dorene 75mg 1 cápsula a noite, Dolamin Flex de 125mg 1 cápsula a noite, Alfinac 1000 de 12 em 12 hrs” (segue receituários acostados aos autos). Observe Excelência à quantidade de medicação que a Requerente esta a fazer uso, ressalte-se que todos com indicação e receita médica, assim perqui-se, como poderá uma pessoa viver até que se findem seus dias, a fazer uso de tantas drogas lícitas???. Desumano tal situação, da qual a Requerida sequer teve compaixão.
Cumpre ressaltar que, como se já não bastasse todos os infortúnios que a Requerente vem passando nos últimos anos, no ano de 2018 foi constato por meio de exames médicos (doc. anexo) que a mesma estava a padecer de mais um problema em sua coluna, trata-se este de “Hérnia de Disco” (classificação na tabela CID – 10 M 51 E65 (Classificação Internacional de Doenças - CID), não apenas em uma de suas vértebras, mas sim em três locais distintos, o que agrava suas condições de saúde de forma significativa. Explica melhor sobre hérnia de disco o Instituto de Tratamento da Coluna Vertebral:
A hérnia de disco é uma lesão da coluna vertebral, caracterizada por dores nas costas ou pescoço, que pode irradiar para os braços e pernas. Ocorre quando um disco vertebral sai de seu devido lugar e comprime outras estruturas. É a principal causa de dores nas costas de 15% da população mundial. A doença se dá, mais frequentemente, nas vértebras cervicais (pescoço) e lombares, que costumam receber mais impacto do que aquelas localizadas na região do tórax.
Acima está disposta uma imagem exemplificativa do que seria a referida patologia anexa a uma breve explicação, contudo, como já mencionado anteriormente a Requerente tem este problema em sua coluna em três pontos distintos, o que contribui para uma piora significativa em seu quadro clínico.
Conforme já suscitado, após várias tentativas infrutíferas de tratamentos que foram receitadas por especialistas no assunto e fielmente cumpridas pela Requerente, mas que infelizmente não tiveram êxito algum, os especialistas que tratam do referido caso em total consonância resolveram indicar para a Requerente um tratamento mais eficaz, pois os profissionais de saúde afirmam que o excesso de peso da Requerente, é a causa manifesta da intensificação e agravamento do seu quadro clínico.
Haja vista, a impossibilidade da Requerente de poder praticar atividades físicas indicadas ao tratamento de perda de peso, não se avista solução diferente ao caso que não seja o procedimento cirúrgico ora referido.
Para tanto a Requerente recorreu ao plano de saúde que paga fiel e pontualmente desde a data de 01 de março de 2009 à empresa Unimed, com sede na cidade de Informação Omitida, e acreditando estar amplamente na proteção e amparo do seu plano de saúde foi solicitar a autorização por parte deste para realizar o procedimento cirúrgico ora indicado por seus médicos como forma de findar seu suplicio, e para sua surpresa recebeu a negativa por parte do plano na pessoa de Sra. Informação Omitida (funcionária da empresa), conforme documento apensado a exordial, o que causou imensa decepção e angustia a Requerente.
Por conseguinte, é forçoso destacar que por causa da negativa ao procedimento por parte da Requerida, a Requerente teve uma crise de ansiedade o que reforçou agravamento do seu quadro de algia, pois comprovadamente os profissionais de saúde atestaram que a alterações psicológicas tem relação direta com o agravamento das intensas dores na região da coluna do qual a Requerente vem sofrendo.
A referida recusa se deu nos seguintes termos:
Informação Omitida
Observa-se Excelência, que não houve critério rigoroso de analise ao caso da Requerente, que a Requerida observou apenas pontos preteridos para proferir a decisão, alias cuja qual se intitula competente, mas que de fato não o é.
Primeiro, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Agência Reguladora vinculada ao Ministério da Saúde responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil) dispõe de uma Diretriz que Regulamenta procedimentos para os planos de saúde e no seu item 27, trás o seguinte texto:
27. GASTROPLASTIA (CIRURGIA BARIÁTRICA) POR VIDEOLAPAROSCOPIA OU POR VIA LAPAROTÔMICA
1. Cobertura obrigatória para pacientes com idade entre 18 e 65 anos, com falha no tratamento clínico REALIZADO POR, PELO MENOS, 02 ANOS e OBESIDADE MÓRBIDA INSTALADA HÁ MAIS DE CINCO ANOS, quando preenchido pelo menos um dos critérios listados no Grupo I e nenhum dos critérios listados no Grupo II:
Grupo I
a. ÍNDICE DE MASSA CORPÓREA (IMC) ENTRE 35 KG/M2 E 39,9 KG/M2, COM COMORBIDADES (DOENÇAS AGRAVADAS PELA OBESIDADE E QUE MELHORAM QUANDO A MESMA É TRATADA DE FORMA EFICAZ) QUE AMEACEM A VIDA (DIABETES, OU APNEIA DO SONO, OU HIPERTENSÃO ARTERIAL, OU DISLIPIDEMIA, OU DOENÇA CORONARIANA, OU OSTEO-ARTRITES, ENTRE OUTRAS); B. IMC IGUAL OU MAIOR DO QUE 40 KG/M2, COM OU SEM CO-MORBIDADES.
Grupo II
a. pacientes psiquiátricos descompensados, especialmente aqueles com quadros psicóticos ou demências graves ou moderados (risco de suicídio); b. uso de álcool ou drogas ilícitas nos últimos 5 anos.
Referência Bibliográfica Resolução do CFM nº 1.942/2010.
Seguindo o passo a passo da diretriz nº01 a idade entre 18 e 65 anos, comprovadamente nos autos por meio de documentos pessoais apensados a Requerente nasceu na data de 31 de dezembro de 1981 hoje com 36 anos.
Seguindo adiante, ainda no item nº1 onde dispõe: “com falha no tratamento clínico realizado por, pelo menos, 02 anos”. Segue apensado a esta peça inaugural o histórico de consultas realizadas pela Requerente junto ao plano de saúde Unimed ora Requerida, pode se observar que desde a primeira consulta que fora realizada na data de 03 de março de 2009, que fora lançada com o CID-E65 (Classificação Internacional de Doenças - CID) Adiposidade Localizada, popularmente conhecida como gordura localizada, veja Excelência, a Requerente já nesta época buscava tratamento para o emagrecimento.
Logo, na data de 22 de abril de 2009 a Requerente novamente consulta e o CID lançado desta vez é o CID – E66 Obesidade por excesso de calorias. Cumpre Ressaltar que, em 14 de outubro de 2008, 21 de março de 2009, 19 de julho de 2011 e 25 de outubro de 2011 a Requerente realizou consulta particular com a Dra. Informação Omitida CRM 12.646Informação Omitida, buscando novos tratamentos para emagrecer, (conforme doc. anexo).
Segue ainda, em 24 de fevereiro de 2011 a Requerente passou consultar com endocrinologista no intuito de buscar tratamentos alternativos que lhe ajudasse a emagrecer, daí por diante segue com sua penumbra de consultas como se comprova no histórico da que a Requerida forneceu nesta apensada.
Em tratamento com médico Endocrinologista chegou a fazer uso do medicamento “Anfepramona” – (INFORMAÇÕES TÉCNICAS Características da ANFEPRAMONA é uma amina simpaticomimética com algumas atividades farmacológicas SEMELHANTES À ANFETAMINA. INDICAÇÃO - é indicado no tratamento da obesidade exógena, a ser utilizado durante algumas semanas como coadjuvante à terapia de dietas com restrição calórica. OBS.: a utilização desta classe de drogas deverá ser por tempo limitado há 04 semanas, somente para auxiliar a adesão à dieta hipocalórica. O benefício limitado que substâncias desta classe podem oferecer deverá ser comparado com os riscos potenciais).
Ressalte-se que este tipo de tratamento extremamente agressivo deu-se no lapso temporal de 24/02/2011 a 12/032012. Veja Excelência, ao analisar o histórico imitido pela própria Requerida podemos verificar diversas idas e vindas da Requerente a especialistas que tratam da obesidade, é claro que este tipo de consulta sempre se relaciona a tratamento para emagrecer.
Assim, observa-se que o requisito temporal de 02 (dois) anos ao qual se refere à resolução da ANS, foi sem restar duvidas alguma cumprido pela Requerente, uma vez que o texto da resolução não trás a lume o cumprimento do tempo de forma continua.
Ao analisar o próximo requisito que dispõe que o paciente deve sofrer com a obesidade mórbida por mais de 05 (cinc0) anos, não resta dúvida que se amolda perfeitamente ao caso da Requerente, em todos os termos e datas já dispostos na inicial.
Ainda em analise ao texto da diretriz da ANS em especifico neste ponto: “Grupo I ... a. ÍNDICE DE MASSA CORPÓREA (IMC) ENTRE 35 KG/M2 E 39,9 KG/M2”, a própria Requerida atesta que:
Informação Omitida
Veja Excelência, não há controvérsias neste quesito.
Com relação as “COMORBIDADES” (existência de duas ou mais doenças em simultâneo na mesma pessoa) com a exposição fática por ora exposta, não resta duvidas de que infelizmente este requisito também está preenchido. Em uma análise ao refedido histórico resta incontroverso o cerceamento de direitos da Requerida em face da Requerente, e que aquela age de forma negligente sem a menos compaixão da situação a que vem passando esta que por anos pagou pontualmente suas mensalidades.
Assim, importa dizer que a Requerente preenche os requisitos mínimos impostos pela ANS, não havendo justa causa para a negativa da Requerida face ao pedido de liberação para realizar a referida cirurgia, não devendo esta prosperar.
Em suma, aos convênios de saúde cabe fornecer o que se dispôs em contrato pactuado entre as partes, de forma idônea, transparente e eficaz, pois a indicação do tratamento cabe ao profissional de saúde dentro dos limites de seu conhecimento, assim não há que se falar que ao convenio é dada competência de julgar se a indicação médica é ou não a mais apropriada ao caso, já que este é quem tem formação técnica para tanto.
Portanto é de inteira justiça que se conceda a Requerente o direito a realizar a cirurgia bariátrica que tanto necessita para esta possa dar continuidade ao tratamento relacionado às patologias de sua coluna, podendo assim findar este suplicio de dor.
3. DO DIREITO
Do enquadramento no Código de Defesa do Consumidor
A norma que rege a proteção dos direitos do consumidor define, de forma cristalina, que o consumidor de produtos e serviços deve ser abrigado das condutas abusivas de todo e qualquer fornecedor, nos termos do art. 3º do referido código e Súmula 469 do STJ:
“a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo CDC, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota” (Re-SP.267.530).
Com esse postulado, a Requerida não pode eximir-se das responsabilidades inerentes à sua atividade, dentre as quais, cumprir fielmente as disposições contratuais.
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde conforme dispõe a Súmula nº 469 do STJ.
De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:
“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo”. RE-Sp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).
Como preleciona o STJ:
“A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)
A exclusão imposta pelo contrato deve, assim, ser avaliada com ressalvas, observando-se de maneira concreta que a natureza da relação ajustada entre as partes e os fins do contrato celebrado não podem ameaçar o objeto da avença. Confira-se, para tanto, a previsão contida no art. 51, inc. IV e § 1º, inc. II do Código de Defesa do Consumidor - CDC:
Art. 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(. . .)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
(. . .)
1º – Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(. . .)
II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
Sobressai-se da norma acima mencionada que são nulas de pleno direito as obrigações consideradas “incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.” (inciso IV).
Nesse contexto professa Rizzato Nunes dispõe que:
“Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista no final da norma em comento.” (NUNES, Luiz Antônio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva 2011, p. 671).
O contrato de seguro-saúde, por ser atípico, por conseguinte, consubstancia função supletiva do dever de atuação do Estado. Assim, impõe a proteção da saúde do segurado e de seus familiares contra qualquer enfermidade e em especiais circunstâncias como aquela que aqui se vê, onde a Cirurgia Bariátrica mostra-se necessário à Requerente para o reestabelecimento de sua saúde.
Não bastasse isso, os planos de saúde devem atender a todas as necessidades de saúde dos beneficiários, salvo as exclusões expressamente permitidas por lei, como as do artigo 10 da Lei nº. 9.656/98 o que não se amolda ao caso da Requerente.
4. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Demonstrada a relação de consumo, resta consubstanciada a configuração da necessária inversão do ônus da prova, pelo que reza o inciso VIII do art. 6º do CDC, tendo em vista que a narrativa dos fatos encontra respaldo nos documentos anexos, que demonstram a verossimilhança do pedido, nos termos do referido artigo.
5. DA CIRURGIA INDICADA
Conforme laudos médicos acostados a esta exordial, que atestam a necessidade e urgência de se realizar a Cirurgia Bariátrica (Gastroplastia), por se tratar do único procedimento eficaz para que a Requerente possa perder peso podendo assim iniciar o tratamento da sua coluna e assim estabelecer suas condições de saúde, haja vista que todos os outros métodos foram ineficazes, pois a Requerente tem restrição à prática de exercícios físicos que deveriam complementar os tratamentos ora indicados.
Assim sendo, após diversas tentativas infrutíferas de tratamentos para emagrecer restou apenas o tratamento cirúrgico, conforme documentos e laudos apensados a esta exordial.
No entanto, sem qualquer motivo técnico, científico ou legal, a cobertura da cirurgia bariátrica foi negada a Requerente, por supostamente não preencher os requisitos indicados na diretriz da ANS, conforme exaustivamente contraposto nos fatos acima.
Trata-se de motivo injustificado, ante os motivos atestados e demais exames que demonstram a adequação do procedimento ao estado clinico do paciente. Afinal, a escolha do melhor método de tratamento cabe ao profissional de saúde que esta tratando as patologias e tem conhecimento técnico para atestar o tratamento que melhor cabe ao caso fático e não ao plano de saúde, que tem apenas relação contratual entre as partes.
Conforme já abordado, a presente situação se enquadra perfeitamente as exigências da ANS para fins de cobertura obrigatória para tal procedimento, sendo o procedimento cirúrgico bariátrico a melhor indicação para a Requerente, tanto em razão dos benefícios pós-operatório, com quanto à redução dos riscos que a complicação de suas patologias pode trazer futuramente a Requerente.
Desta forma, por tratar-se de procedimento mais indicado às condições de saúde da Requerente, o plano de saúde não pode negar-se a cobrir o que fora pré-contratado entre as partes, neste sentido vejamos precedentes sobre o tema.
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.979 - PR (2017/0218667-3) RELATOR: MINISTRO MARCO BUZZI AGRAVANTE: UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA LTDA ADVOGADOS: JÚLIO CÉSAR GOULART LANES - PR043861 IDILMARA P V CHIGUEIRA E OUTRO (S) - PR056041 AGRAVADO: RENATO GEBARA SILVA ADVOGADO: ADEMILSON DE MAGALHÃES E OUTRO (S) - PR022229 DECISÃO Trata-se de agravo (art. 1.042 do NCPC) interposto por UNIMED PORTO ALEGRE - COOPERATIVA MÉDICA LTDA. contra decisão que negou seguimento ao recurso especial manejado com amparo na alínea a do permissivo constitucional. O apelo extremo desafia acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fls. 522-523, e STJ): PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA POR VÍDEOLAPAROSCOPIA. NEGATIVA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE LIMITAÇÃO DA COBERTURA AO ROL DE PROCEDIMENTOS PREVISTOS EM RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. ILEGALIDADE. ROL MÍNIMO E EXEMPLIFICATIVO, COM INTUITO DE PROTEGER O CONSUMIDOR E NÃO DE IMPOR LIMITES MÁXIMOS DE COBERTURA. VEDADO AO PLANO LIMITAR A OPÇÃO TERAPÊUTICA PORQUE PERTENCENTE À SEARA MÉDICA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA AO GRUPO I, DO ANEXO II DA RN 262/2011. ATENDIMENTO A RN 1766/05 CFM E RN 10/98 CONSU. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO …