Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ Do ___ JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por seu advogado que esta subscreve (instrumento de procuração anexo), vem, respeitosamente, propor:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face do INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, autarquia federal, que deverá ser citada através do seu representante legal, na Procuradoria do INSS, localizada na Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direito que seguem expostos:
I – PRELIMINARMENTE
1. DA AUSÊNCIA DE QUALQUER IRREGULARIDADE NA EXORDIAL
Antes que o nobre técnico judiciário que vier analisar preliminarmente a presente inicial aponte as algumas “irregularidades” (como exemplo, “não consta na inicial a indicação do nº do benefício objeto da lide”, “não consta da inicial dos atos comprovante de prévio requerimento de concessão do benefício objeto da lide” e/ou “não consta cópia integral e/ou legível dos autos do processo administrativo de concessão do benefício objeto da lide”), como acontece em grande parte dos processos distribuídos neste Juizado, se faz necessário tecer alguns esclarecimentos:
O responsável pelo pagamento do benefício previdenciário discutido na presente demanda em questão (salário-maternidade) é o EMPREGADOR da Segurada, devendo este “[...] efetuar o reembolso, por meio de dedução do valor da guia de pagamento de contribuição previdenciárias (GPS)”, nos termos da legislação aplicável.
DESTA FORMA, NÃO EXISTE “Nº DE BENEFÍCIO” PARA A BENESSE SOCIAL EM QUESTÃO!!!
Por consequência, não há que se falar também em “prévio requerimento administrativo”, pois, como será demonstrado, o benefício em questão se dá de forma automática por 120 dias.
E o que aqui se discute é exatamente a extensão deste benefício por até 120 (cento e vinte dias) da alta médica, vez que a bebê da Autora permaneceu internado em UTI Neonatal, após seu nascimento, conforme será exposto detalhadamente adiante.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário nº 631.240 já decidiu que A EXIGÊNCIA DE REQUERIMENTO PRÉVIO NÃO SE APLICA NOS CASOS EM QUE A POSIÇÃO DO INSS SEJA NOTORIAMENTE CONTRÁRIA AO DIREITO POSTULADO.
No caso em apreço, ainda não se encontra em vigor no Direito Positivo Brasileiro a benesse social pleiteada na presente exordial (há apenas a PEC em tramitação, mas, apesar de já ter sido aprovada no Senado Federal, ainda não foi exaurido todos os tramites legais), razão pela qual tal norma, não inserida no ordenamento jurídico, obviamente ensejará a negativa por parte do INSS, na medida que, como sabido, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei (Princípio da Legalidade).
Como ensina Hely Lopes Meirelles:
“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
Assim, especialmente no presente caso, não há que se falar em prévio requerimento junto ao INSS e/ou necessidade de apresentação de cópia do processo administrativo, nem tampouco de “nº de benefício”, donde se conclui que não há irregularidades a serem sanadas, motivo pelo qual se requer a apreciação do pedido de tutela abaixo formulado.
II – DOS FATOS
A Autora é colaboradora da empresa Informação Omitida desde 03/04/2018, conforme Carteira de Trabalho anexa (Doc.).
A Autora, após a 20ª semana de gestação, passou a ter diversas intercorrências, passando a partir de então a ser considerada pelo médico que a acompanha em seu pré-natal, como uma gestação de risco.
Segundo o médico que a acompanhava, o parto estava previsto para ocorrer em 21/04/2020, sendo está data a que ficaria entre 38ª e 40ª semana de gestação.
Em face do agravamento das intercorrências com o passar das semanas de gestação, o médico a afastou inicialmente de suas atividades por 7 (sete) dias, conforme comprova por meio do atestado médico em anexo (doc.).
Sem qualquer melhora do seu estado clínico, após esse afastamento inicial, o médico, erroneamente, dada a sua incapacidade laboral, forneceu a autora um atestado médico de 120 dias, antecipando sua licença maternidade em período superior ao 28º dia anterior ao parto, contrariando a legislação vigente (artigo 71, Lei 8.213/91), conforme comprova por meio do atestado médico em anexo (doc.), ou seja, a mais de 60 dias anteriores a previsão do parto.
A Autora então entregou o referido atestado ao Setor de Recursos Humanos de sua empregadora, que também erroneamente, a afastou por licença maternidade a partir de 19.02.2020, sendo este superior aos 28 dias previstos em lei.
A partir dai, dada a sua incapacidade laboral, passou a autora ao repouso e acompanhamento médico de sua gravidez de risco, com cada vez mais agravamento das intercorrências, tanto que foi necessária sua internação entre os dias 08.03.2020 à 10.03.2020 no Hospital Informação Omitida.
Sem melhoras e com risco para a vida da autora e do bebê, no dia 19/03/2020 o médico a encaminhou por meio do atestado médico em anexo (doc.) para que fosse realizado o procedimento de parto prematuro, com apenas 33 semanas de gravidez, de sua filha Informação Omitida, nascida em 20.03.2020, conforme certidão de nascimento em anexo (doc.), ocasião na qual já havia transcorrido 31 dias do início da contagem do prazo de 120 dias de sua licença maternidade.
O parto com apenas 33 semanas de gestação, quando o recomendável seria entre 38 e 40 semanas, trouxe grandes problemas de saúde para a filha da Autora, que permaneceu internada sob rigorosos cuidados médicos, na Unidade de Terapia Intensiva Neonatal do Hospital Informação Omitida, devido à necessidade de completar sua formação fisiológica com a ajuda de aparelhos médicos.
O bebê nasceu com: extremo baixo peso para idade gestacional, síndrome do desconforto respiratório precoce, aspiro boca e vias aéreas, apresentou gemência, batimento de asa nasal e tiragem subcostal, sendo transferido para a UTI Neonatal, consoante se verifica dos documentos anexos (doc.).
Desde o nascimento, começou uma verdadeira luta pela vida! A recém-nascida, com apenas 2200 gramas, não conseguiu respirar sozinha, tampouco se alimentar, conforme imagens abaixo e anexas, permanecendo internada por 10 dias, até ganhar alta, antecipada em face da pandemia de COVID-19, uma vez que foi recomendado pela equipe médica, continuar o tratamento em casa do que arriscar mantê-la no ambiente hospitalar.
Nestes 10 dias, a Autora dia e noite permaneceu no hospital, cuidando do seu bem mais precioso, enquanto a pequena Informação Omitida lutou bravamente pela sua vida, conectada a máquinas, respiradores e monitores durante sua estadia no hospital.
Nesse período de internação, a autora permaneceu acompanhando o bebê, extraindo leite no lactário do hospital e participando do processo terapêutico, seja pelo método mamãe-canguru, seja pelo aleitamento materno.
Com efeito, por si só, a prematuridade impõe uma série de cuidados especiais ao bebê, vez que notoriamente traz riscos maiores ao desenvolvimento da criança. É necessário que o bebê passe regularmente em diversas especialidades médicas (cardiologista, infectologista, otorrinolaringologista, fisioterapeutas e etc...) para que o mesmo não fique com qualquer sequela decorrente de tal prematuridade extrema.
Importante atentar que depois de uma gestação turbulenta e arriscada, do parto pré-maturo e de ter permanecido 10 dias na UTI Neonatal, a pequena Maria Eduarda finalmente está usufruindo do convívio familiar natural de seus pais.
Ocorre que, após a alta médica em 30.03.2020, ainda há outra angústia perturbando a vida da Autora: como o parto foi prematuro, a contagem do prazo de 120 dias da licença maternidade, erroneamente começou em 19/02/2020 e a Autora provavelmente passará, contando com os 10 dias de internação na UTI Neonatal, apenas 80 dias de sua licença maternidade com o bebê.
Se isso ocorrer, a Autora terá de abandonar sua pequena filha em casa, que ainda necessitará de cuidados especiais, pois deverá retornar ao seu emprego. Importante frisar a importância da permanência da mãe junto a sua filha mesmo após a alta hospitalar, visando a integridade e desenvolvimento da paciente que possui prematuridade extrema.
A Autora, por outro lado, depende do salário para viver e custear as despesas do lar e, neste momento de pandemia pelo COVIDF-19, crise econômica e desemprego recorde, não pode ficar desassistida de emprego, do mesmo modo que a pequena Maria Eduarda não pode parar seu tratamento.
Ora, a licença maternidade foi concebida para reger situações ordinárias (nascimento de crianças entre a 38ª e a 40ª semana de gestação), mas é inadequada para reger situações extraordinárias como a do presente caso!
No caso da Autora, nada disso se aplica, pois sua licença maternidade estará mitigada devido ao erro de procedimento de afastamento contrário a lei e dos dias em que permaneceu na UTI Neonatal, de modo que a Autora passará poucos dias em casa com sua filha, que, ao contrário das crianças que nascem na época própria, ainda necessita e necessitará de muitos cuidados de sua mãe.
Se a Autora voltar a trabalhar no dia 18/06/2020, a complexa recuperação da pequena Informação Omitida estará comprometida em razão da ausência dos cuidados diretos da mãe, de modo que necessária a prorrogação da licença maternidade que deve ser iniciada a partir do momento da alta do recém-nascido do hospital, ou seja, o que será apurado a partir do momento da alta hospital da pequena Informação Omitida.
Devido a esta situação especial decorrente da prematuridade extrema de sua filha, a Autora vem a juízo requerer, inclusive em caráter liminar (tutela de urgência), a ampliação do auxílio maternidade em 40 dias (contados a partir do período em que a menor permaneceu internada na UTI Neonatal), além dos 120 dias regularmente garantidos, posto que poderá permanecer em casa com sua filha estes dias que lhe foram tolhidos pelo afastamento errôneo e contrário a legislação e da internação hospitalar decorrente da delicada situação de seu bebê.
Assim, diante dos fatos e da delicada situação acima trazida, clama-se a este juízo para que seja concedido em caráter liminar inaudita altera pars a extensão do benefício referente ao auxílio-maternidade à autora para que possa permanecer com sua filha recém-nascida e prematura por mais 40 dias.
Conforme será demonstrado em seguida, o ordenamento jurídico pátrio ampara o direito ora postulado.
III – DO DIREITO
1. DO DIREITO À EXTENSÃO DO AUXÍLIO-MATERNIDADE
A licença-maternidade busca proteger e fortalecer os laços familiares, em especial entre a mãe trabalhadora e o bebê recém-nascido, de modo que é um direito concedido pela previdência social, logo, está entre aqueles direitos tidos como fundamentais por nossa Carta Magna vigente desde 1988, a qual assim dispõe em seu artigo 7º:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
O benefício em questão é assegurado à gestante, contados à partir do 28º dia anterior ou após o parto, para que a mãe permaneça sem trabalhar e percebendo os vencimentos, a fim de que possa fornecer todos os cuidados necessários ao seu bebê, conforme prescreve o artigo 71 da Lei 8.213/91, in verbis:
Artigo 71. O salário maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) duas, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção da maternidade (grifo nosso)
Em recente decisão, o Ministro da Suprema Corte, EDSON FACHIN, relator da ADI 6327 MC/DF, deferiu a presente liminar, sem qualquer efeito suspensivo, dispondo sobre a situação da autora, que em sua parte dispositiva assim disse, in verbis:
Diante do exposto, preliminarmente, conheço a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, no mérito do pedido cautelar, depreendendo presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, defiro a liminar a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, §1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n.º 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n.º 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco constitucional e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99. Submeto de pronto a presente decisão liminar ao referendo do Plenário, por meio virtual, na forma do art. 1º, III, da Resolução STF n.º 642/2019. Publique-se. Intimem-se, oficiando-se, ainda, à Presidência do Instituto Nacional do Seguro Social para imediato cumprimento. Brasília, 12 de março de 2020.
Atualmente, muitas gestantes são surpreendidas em meio ao período de gestação com a antecipação do parto, por diversos motivos (idade da mãe, diabetes durante a gestação, infecção urinária durante a gravidez, má formação do feto e parto cesariana).
Dessa forma, com o nascimento prematuro do bebê, a mãe deve permanecer alguns meses na maternidade para acompanhar o seu filho e, com isso, acaba perdendo boa parte do período de licença na maternidade, às vezes até ultrapassando o mesmo, como é o caso aqui presente.
Observe-se que o próprio caput do artigo 7º não limita os direitos dos trabalhadores àqueles arrolados nos incisos seguintes, como o inciso XV III onde é garantida a licença à gestante de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário.
A própria Constituição Federal no artigo 201 faz importante acréscimo:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
[...]
O tema em questão infelizmente está sendo apreciado somente agora no judiciário e no legislativo.
A propósito, foi aprovada por unanimidade a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 99/2015 de autoria do Senador Aécio Neves e outros, que trata sobre o tema. O parecer que indicou aprovação teve relatoria da Senadora Simone Tebet e está na íntegra anexada à presente ação, sendo interessante destacar as seguintes considerações:
“Trata-se, como vimos, de Proposta de Emenda à Constituição destinada a modificar a disciplina da licença à gestante. Cabe, portanto, a esta Comissão, na forma do art. 356 do Regimento Interno do Senado Federal (RISF), proceder à sua análise no que diz respeito à admissibilidade e mérito.
A proposição busca adequar a atual disposição constitucional a situação que, no entendimento de seus signatários, não se encontra atendida. Trata-se da duração da licença em caso de nascimento prematuro. Com efeito, como aponta a justificação da PEC, cerca de 10% do total de nascimentos é de bebês prematuros, nascidos entre a 20ª e a 37ª semana de gestação.
Esses recém-nascidos, cujo desenvolvimento intrauterino não foi levado a termo, enfrentam, como lembra a Proposição, uma série de desafios e obstáculos à sua sobrevivência, tais como hemorragia intracraniana, problemas pulmonares e do sistema digestório e imunidade geral ainda mais baixa que a dos recém-nascidos em tempo certo.
[...]
No mais, concordamos plenamente com as medidas, quanto aos seus méritos.
O objetivo evidente da licença à gestante é o de proteger a criança nos momentos iniciais e cruciais de seu desenvolvimento, permitindo que a mãe se dedique integralmente aos cuidados do recém-nascido.
Nesse sentido, louve-se o pioneirismo do Brasil, que desde 1943, por meio do artigo 392 da CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, já reconhece o direito da mãe a uma licença de pelo menos três meses, podendo estender-se por até mais um mês, por razões médicas.
É importante salientar que, pelo texto original da CLT , a licença se dividia em períodos iguais antes e depois do parto, o que significa que o legislador, já naquela época, mais de sete décadas atrás, considerava a necessidade de reservar uma parte da licença para a eventual ocorrência de partos prematuros.
Em 1988, a Constituição Cidadã avançou ainda mais, ao incluir a licença maternidade no rol dos direitos sociais, estabelecendo a sua duração em 120 dias. A partir da criação do Programa Empresa Cidadã, pela Lei nº 11.770, de 9 de setembro de 2008, abriu-se a possibilidade de que esse prazo seja estendido por mais dois meses.
Considero a licença maternidade uma das mais importantes conquistas das trabalhadoras brasileiras. Por isso, em 2008, como Prefeita de Três Lagoas, encaminhei à Câmara Municipal, e, posteriormente, sancionei a Lei 2268, estabelecendo um prazo de 180 dias (seis meses), para as servidoras públicas do Município, sem prejuízo da remuneração. O caso dos partos prematuros, entretanto, merece uma atenção diferenciada.
O princípio que norteia a PEC é o entendimento de que o prematuro é uma criança cujos cuidados demandam maior período de tempo, pois sua própria maior fragilidade torna por vezes necessário que ele permaneça internado por longos períodos, antes que tenha condições de deixar o hospital e ir para casa. A extensão da licença, nesses casos, revelasse essencial para garantir a saúde do bebê e o bem-estar da mãe.
A criança prematura nasce com maiores riscos, e, consequentemente, demanda mais atenção e melhor proteção. Para a mãe, por seu turno, o pós-parto é um período de grande vulnerabilidade, quando podem surgir transtornos psicológicos graves. É importante ela estar física e mentalmente bem, para que possa garantir a atenção necessária ao recém-nascido.
A mãe que tem um filho nascido em parto prematuro sofre em dobro. Além da interrupção antecipada da gestação, ela é privada de ter o seu filho nos braços e a ele dedicar cuidado e amor. Ela é submetida a uma rotina de acompanhante do filho na UTI, afastada do lar e da família e, muitas vezes, de seus outros filhos.
Após a hospitalização, com a alta do recém nascido, retorna à sua casa com uma criança ainda frágil, sem orientação suficiente (nesses casos, nunca será suficiente), muitas vezes tem de tomar decisões sozinha e, para agravar a situação, tem consciência de que o tempo que poderá oferecer ao seu filho será menor que o normal, pois sua licença maternidade teve de ser antecipada e, portanto, precisará retornar ao trabalho antes do que seria aconselhável.
Para uma mãe, pode haver parto prematuro, mas não filho prematuro – cada filho é longamente esperado, e merece, de sua parte, o mesmo carinho e cuidado.
Não existem estatísticas oficiais referentes à duração média da internação neonatal. Os dados disponíveis, contudo, sugerem que poucos casos demandam internação superior a um mês.
De qualquer forma, consideramos que o eventual impacto financeiro da medida será amplamente compensado pelo seu real alcance social e pela sua incomensurável importância para os recém-nascidos, suas mães e suas famílias – ou seja, para a sociedade como um todo, que é constituída de filhos, mães, pais e famílias.
O contato mais íntimo e constante da mãe com seu filho, nos primeiros meses de vida, estimula o desenvolvimento adequado das conexões neurais do bebê, e faz com que ele se sinta seguro e amado, o que vai trazer consequências positivas ao seu desenvolvimento. Uma incubadora pode cuidar do corpo, mas não do espírito, do afetivo.
O contato com a mãe é insubstituível, e só pode ser plenamente exercitado quanto a criança deixa a UTI e o hospital. Afinal, um parto só ocorre verdadeiramente quando a mãe tem o seu filho no colo de forma permanente, e não apenas em eventuais permissões médicas, em um ambiente hospitalar – que, por mais excelente que seja, jamais substituirá o lar, onde, costumeiramente, um espaço já está preparado para receber o novo membro da família. Consideramos, assim, mais que justa e adequada a proposta em exame, que busca justamente garantir – à mãe e à criança – o direito de cuidar e de ser cuidado.
Além do PEC acima, há outras duas propostas legislativas são os Projetos de Lei, de números 8702/2017, de autoria da Deputada Federal Renata Abreu – Podemos/SP e 472/2019, de autoria da Deputada Federal Paula Belmonte – PPS/DF , ambos objetivando a prorrogação da Licença Maternidade no caso de nascimento de prematuros, pelo período da internação e, ambos, tramitam em regime de urgência, dada a …