Petição
EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_autor_cnpj], com sede na $[parte_autor_endereco_completo], vem, perante Vossa Excelência, por intermédio de suas procuradoras signatárias, com endereço profissional na $[advogado_endereco] e endereços eletrônicos: $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica], propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
em face do $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede em $[parte_reu_endereco_completo] e da $[parte_reu_razao_social], pessoa jurídica de direito público, inscrita no CNPJ/MF sob o nº $[parte_reu_cnpj], com sede em $[parte_reu_endereco_completo], representados em juízo pela $[parte_reu_representante_nome_completo], com endereço na $[parte_reu_endereco_completo], endereço eletrônico: $[geral_informacao_generica]; pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I - PRELIMINARMENTE – DA CAPACIDADE ATIVA E PASSIVA DAS PARTES
Nos termos da Lei nº 10.259/2001, que dispõe sobre a instituição dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, no âmbito da Justiça Federal, em seu artigo 6º, “Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;”.
Nesse mesmo sentido é a previsão do artigo 5º, da Lei nº 12.153/2009, que estipula o seguinte: “Podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública: I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;”.
Deste modo, sendo a parte autora microempresa, conforme consta da consulta extraída do site da Receita Federal (doc. 03), resta caracterizada a sua capacidade para figurar no polo ativo da presente ação a ser proposta perante o Juizado Especial Federal.
Para mais, conforme dicção do artigo 6º, inciso II, da Lei nº 10.259/2001, “Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível: II – como rés, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais.”. Logo, também está evidenciada a capacidade passiva dos réus na norma retro mencionada e também no artigo 5º, inciso II, da Lei nº 12.153/2009.
II – DOS FATOS
A autora é empresa de atuação e exploração do ramo de atividade de restaurante e lanchonete, com venda de bebidas (casas de chá, de sucos e similares), conforme descrito no contrato social e comprovante de inscrição cadastral (docs. 2 e 3).
Portanto, atuando a parte autora no setor de alimentação com foco no preparo personalizado de “fast food” de sanduíches, saladas e grelhados saudáveis, o trabalho de seus funcionários (preparar os lanches de consumo imediato e atender os clientes anotando e recebendo os pagamentos dos pedidos) só pode ser feito com a presença física dos mesmos, inexistindo a possibilidade de trabalho remoto para tais funções.
A autora contrata seus funcionários, conforme legislação trabalhista, sob o regime celetista e, dentre eles, existem duas empregadas gestantes e uma puérpera. Atualmente, encontram-se gestantes e puérpera as seguintes funcionárias, cuja comprovação do estado gestacional segue anexo à exordial (relação provisória, pois pode sofrer alteração com o surgimento de novas empregadas grávidas):
NOME Admissão Data do Afastamento (Termo) Data do parto
$[geral_informacao_generica] (atendente) – puérpera $[geral_data_generica] $[geral_data_generica]
$[geral_informacao_generica] (atendente) – gestante $[geral_data_generica] $[geral_data_generica]
$[geral_informacao_generica] (atendente) – gestante $[geral_data_generica] $[geral_data_generica]-
Ressalta-se que, embora os termos assinados pelas gestantes, $[geral_data_generica] e $[geral_data_generica] versam sobre o trabalho Home Office, tais menções devem ser consideradas como um mero erro formal da contabilidade, não havendo trabalho Home Office, tendo em vista que estas estão afastadas sem a possibilidade de trabalhar, atuando a parte autora no setor de alimentação, que só pode ser feito com a presença física dos funcionários, inexistindo a possibilidade de trabalho remoto para tais funções, conforme supramencionado.
Ainda, em relação ao contrato de trabalho da funcionária Leandra, por um erro administrativo fora dada baixa do registro da empregada no sistema do INSS e E-social. No entanto, de imediato a sua constatação foi realizada a sua readmissão nos exatos termos do contrato anterior, não havendo interrupção do vínculo ou qualquer prejuízo para a mesma.
Na qualidade de empregadora, a autora garante às suas empregadas gestantes a licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem nenhum prejuízo do emprego e do salário maternidade, conforme determinado pelo art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e pelo art. 71 e seguintes da Lei nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto n. 3.048/99, em seu art. 93 e seguintes.
Acontece que em 13.05.2021, foi publicada a Lei nº 14.151, dispondo, em síntese, sobre o afastamento de empregada gestante das atividades presenciais durante todo o período de emergência de saúde pública, decorrente do COVID-19, ou seja, durante a pandemia, devendo realizar suas atividades à distância (remotamente), sem prejuízo de sua remuneração, veja-se:
“Lei nº 14.151/21 - Art. 1º Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.”
Em que pese à proteção da maternidade e da vida, em consonância com os artigos 196, 201, II, e 227 da Constituição federal (CF) e na Convenção n. 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Lei nº 14.151/2021 não estabelece o modo de trabalho de empregada gestante que não pode realizar atividade presencial, como no presente caso, bem como quem é o responsável pelo seu pagamento.
Diante do fato narrado, por omissão legislativa, a autora vê-se obrigada a afastar as empregadas gestantes do trabalho e manter a remuneração, ainda que não seja possível o exercício das atividades à distância, como forma de cumprir ao que estabelece a mencionada Lei nº 14.151/21.
Nesse caso, além da obrigatoriedade de manter a remuneração das empregadas gestantes afastadas e sem a possibilidade de trabalho a distância, terá ainda que contratar outro (a) funcionário (a) temporariamente para substituí-la no período de afastamento, o que acarreta em elevado dispêndio financeiro, em um momento delicado e difícil da economia acarretado pela pandemia.
Pelas razões expostas, considerando a proteção da maternidade e do nascituro, bem como, do direito à licença maternidade das empregadas gestantes sem prejuízo do emprego e do recebimento o salário maternidade, não resta alternativa à autora senão o ajuizamento da presente ação, com a finalidade de afastar durante todo o período de pandemia determinado pela Lei nº 14.151/21 as empregadas gestantes de suas atividades, determinar o pagamento do salário maternidade em favor das empregadas gestantes afastadas, desde o efetivo afastamento e durante todo o período de pandemia determinado pela Lei n. 14.151/21 e possibilitar a compensação (dedução) dos valores correspondentes ao salário maternidade pago pela autora às empregadas gestantes desde o efetivo afastamento de suas atividades presenciais em razão da atual pandemia da Covid-19, nos termos do art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91, art. 94 do Decreto n. 3.048/99 e art. 86 da Instrução Normativa RFB n. 971/09.
III – DO DIREITO
A Constituição da Federal protege a vida, a maternidade, a gestante e o nascituro, em seus artigos 196, 201, II, e 227.
Além disso, o Brasil é signatário da Convenção n° 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), incorporada ao ordenamento pátrio pelo Decreto n. 10.088/2019, cujo conteúdo versa sobre o amparo à maternidade, em especial o artigo 4°, item 8, que prevê que "em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega".
Assim, em se tratando de funcionária da Autora grávida, como no caso em tela, deve afastá-la e garantir- lhe o emprego e o salário maternidade, cujo valor será compensado e deduzido com as contribuições previdenciárias devidas, conforme dispõe a Lei n. 8.213/91, Decreto n. 3.048/99 e Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 971/09:
Lei nº 8.213/91 – Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral.
§ 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 2º A empresa deverá conservar durante 10 (dez) anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame pela fiscalização da Previdência Social.
Decreto n. 3.048/99 - Art. 93. O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3º.
§ 3º Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação médicopericial.
§ 4º Em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito aos cento e vinte dias previstos neste artigo.
§ 5º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas.”
Art. 94. O salário-maternidade para a segurada empregada consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral e será pago pela empresa, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, devendo aplicar-se à renda mensal do benefício o disposto no art. 198. (...) § 3º A empregada deve dar quitação à empresa dos recolhimentos mensais do salário- maternidade na própria folha de pagamento ou por outra forma admitida, de modo que a quitação fique plena e claramente caracterizada.
Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) nº 971/09 Art. 86. O salário-maternidade pago pela empresa ou pelo equiparado à segurada empregada, inclusive a parcela do décimo terceiro salário correspondente ao período da licença, poderá ser deduzido quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias devidas, exceto das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos.
§ 1º Para fins da dedução da parcela de décimo terceiro salário, de que trata o caput, proceder-se-á da seguinte forma:
I - a remuneração correspondente ao décimo terceiro salário deverá ser dividida por 30 (trinta);
II - o resultado da operação descrita no inciso I deverá ser dividido pelo número de meses considerados no cálculo da remuneração do décimo terceiro;
III - a parcela referente ao décimo terceiro salário proporcional ao período de licença-maternidade corresponde ao produto da multiplicação do resultado da operação descrita no inciso II pelo número de dias de gozo de licença-maternidade no ano.
Art. 93. A empresa deverá manter arquivados, à disposição da RFB, pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária, os comprovantes de pagamento do salário-maternidade, com a respectiva quitação dada …
