Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, assistido juridicamente por seu procurador, devidamente constituído pelo instrumento procuratório-mandato acostado (doc. 1), ao qual indica o endereço eletrônico e profissional, onde recebe notificações e intimações, nos termos do art. 77, inciso V, CPC/2015 “in fine”, com fundamento nos artigos 1º, inciso III CFRB/88, art.; art. 287, caput; 319 ; 320; art. 695, caput c/c art. 300 e segs. do CPC, c/c art. 1.583, § 2º, do Código Civil eLei Nº 12.318/2010, ajuizar a presente,
AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
contra Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no Inserir CPF e Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço.
I. PRELIMINAR
a) Consigna-se, de plano, que o Requerente, assegurado pela Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXIV, art. 1º, § 2º da Lei n. 5478/68, bem como art. 98 da Lei 13.105/2015, à vista de que momentaneamente não pode arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família, conforme declaração anexa, pleiteia os benefícios da Justiça Gratuita.
b) O Requerente, não possui endereço eletrônico E-mail; o endereço eletrônico da parte Requerida é desconhecido, destarte, não há infringência ao inciso II, na forma do § 3o do art. 319 Código de Processo Civil.
I. BREVE SÍNTESE DOS FATOS
A genitora, Informação Omitida, tacitamente,está impedindo desde junho de 2017, o exercício regular de direito do convívio familiar do pai e filho, conforme pactuado judicialmente no acordo homologado por sentença, realizado em 06/04/2016, ficou ajustado que a guarda do filho menor, Informação Omitida, certidão nascimento, anexa,(doc. 05) seria compartilhada, sendo a residência sede da criança a casa da genitora, anexo (doc. 06).
A convivência do Requerente com o menor seria exercida nos fins de semana, da seguinte forma: a genitora se comprometeu a deixar o menor na casa do genitor na sexta-feira, às 18 horas e buscá-lo no mesmo endereço no sábado, às 19 horas. Nos demais dias a convivência será exercida mediante aviso prévio e respeitando o horário de 08 às 20 horas, conforme anexo, (doc. 06).
Porém, a requerida nunca cumpriu, tanto que o requerente, em 12 de dezembro 2017, novamente, obteve pelo Juízo 6¨Vara de Família, medida liminar , conforme ( doc. 19), anexo, In Verbis :
“ Ante o exposto, configurado o fundado receio de lesão grave e/ou de difícil reparação e presentes o Fumus Boni Iuris e o Periculum In Mora, DEFIRO a liminar pretendida, estabelecendo o direito de visitas/convivência do suplicante Nome Completo. em relação ao seu filho Informação Omitida, a partir do próximo dia 17 de dezembro de 2017 e em todos os domingos subsequentes, no período das 9:00 às 18:00 horas(momento impreterível para a devolução do infante na casa materna).
CIDADE, 12 de dezembro de 2017
Informação Omitida
Juiz de Direito”
No entanto, a Requerida, mesmo com as ordens judiciais homologadas e concedidas in limine, está impedindo que o Requerente exerça o direito de convivência com seu filho menor Informação Omitida, o que configura alienação parental e descumprimento de acordo homologado judicialmente.
Ademais, em recentíssimo, na data de 19 de setembro de 2018, em audiência de conciliação na 6 Vara de família, a requerida, não compareceu, ainda que devidamente intimada, conforme, ( doc. 21), anexo.
O requerente esta impedido,desde junho de 2017, por Nome, ora genitora, de exercer o exercício regular de direito do convívio familiar de pai e filho, conforme pactuado judicialmente no acordo homologado por sentença, ( doc.06 e 19 ), anexos.
Esses são os fatos em que há de se aplicar o direito.
II. DO FUNDAMENTO JURÍDICO
HOC IPSUM EST
No presente caso está configurada a resistência da genitora em não cumprir o acordo judicial deCumprimento de Sentençahomologatória de guarda e visitas regulamentada pela justiça, anexo sentença, (doc. 06) e (doc. 19 e 21).
A Requerida dificultae impede o contato do filho com o genitor. Neste sentido há previsão legal nos termos do art. 515, II e art. 536 do Código de Processo Civil.
Importante ressaltar que tanto um acordo extrajudicial homologado ou um feito em audiência, constituem título executivo judicial, isto é, podem ser executados diretamente. Vejamos o que dispõe o art. 515, II do novo Código de Processo Civil:In verbis:
Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:
II - a decisão homologatória de autocomposição judicial.
Assim sendo, o acordo judicial de guarda de menor, visitação, alimentos, etc., é um título executivo judicial, e perfaz-se normalmente por uma obrigação de fazer, descrita no art. 536 do novo Código de Processo Civil, que estipula, por exemplo: o dever de contribuir com alimentos, de fornecer o menor ao outro genitor para visitas ou viagens, ou de zelar pelo cuidado e educação da criança. In verbis:
Do Código de Processo Civil (lei nº 13.105/15),
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
A visitação do pai ao filho deve ser um momento destinado à celebração da amizade e do afeto, na sua dimensão mais nobre, é momento para a consolidação da confiança e da solidariedade recíproca, tendo natureza personalíssima.
A regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor não guardião, e também o deste em dirigir e participar da educação do filho, sendo o espaço próprio para o desenvolvimento de vínculos afetivos.
O acordo de visita ao filho, que foi entabulado entre os genitores, assegurou o direito do pai de exigir a visitação regulamentada em relação à genitora , ora impedido pela própria, anexo, (doc.06 , 08 e 18).
Desta forma, para que seja garantido o direito de convivência com o filho, o Requerido deseja o cumprimento da sentença homologatória do acordo, qual seja :
“ a genitora se comprometeu a deixar o menor na casa do genitor na sexta-feira, às 18 horas e buscá-lo no mesmo endereço no sábado, às 19 horas. Nos demais dias a convivência será exercida mediante aviso prévio e respeitando o horário de 08 às 20 horas” ,( doc.06).
III. NO MÉRITO
3.1. DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR
O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, sob o manto dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade da pessoa humana e à convivência familiar.
Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
Lado outro, absoluta e “prioritariamente” a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).
Nesse diapasão, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar por seus interesses. Trata-se de ser humano em constituição, sem condições de auto proteger-se. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.
No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescenteque:
Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.
Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.
Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:
( . . . )
VIII – a perda da guarda;
Igualmente preceitua o Código Civil que:
Art. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Feitas essas considerações, note-se que, em que pese haver sido estabelecido em juízo, em face de cláusulas do acordo judicial, que a guarda compartilhada do menor ficaria com a mãe (residência), isso não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.
Algumas características a serem ponderadas são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos.
Ademais, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos; se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia; acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado.
Com efeito, do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo-se, quanto mais, aos interesses do menor.
E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever dos pais.
Segundo mostra a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Requerida (em conluio com seu convivente) em relação ao menor. É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando não deixa o pai visitar o filho, ainda que guarda compartilhada de forma aviltante.
Por conta disso, o Requerente deve ser amparado com a medida judicial ora almejada, sobretudo porquanto o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula, ipisis litteris:
Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada
( . . . )
§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
I – (revogado);
II – (revogado);
III – (revogado).
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
( . . . )
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)
É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.
Aparentemente a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra especial. Todavia, não é essa a vertente da Lei.
Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.
Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, In verbis:
CÓDI…