Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por intermédio da sua advogada, que esta subscreve com escritório na Endereço do Advogado, local onde recebe intimações e notificações, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inc. LV da Constituição Federal, nos artigos 300 e seguintes e 318 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como na Súmula 312 do e. Superior Tribunal de Justiça, e demais dispositivos aplicáveis à espécie, propor a presente
AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO E DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE SUSPENSÃO DA CNH C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA
em face do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO – DETRAN – pessoa jurídica de direito público, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS
No dia 17/05/2019, por volta das 23hs30min, o Requerente esbarrou, acidentalmente, no retrovisor do veículo de seu vizinho. Por conta dessa situação, o Requerente foi brutalmente espancado, conforme relato no boletim de ocorrência em anexo.
Após a confusão gerada em frente à residência do Requerente, os transeuntes acionaram a guarda municipal e a PM local.
O Requerente, foi violentamente agredido em frente a sua residência, perdeu 3 dentes e estava com dificuldade para abrir a boca, visto que fraturou o maxilar, e, no momento em que os policiais chegaram, o mesmo estava desacordado e assim permaneceu, só retomando a consciência no hospital, conforme relatório médico em anexo.
Porém, em que pese a situação narrada, o Requerente foi autuado por suposta infração ao artigo 165-A do CTB – AIT n° Informação Omitida, expedido pelo DETRAN.
Todavia, diante dos fatos narrados, impossível que, naquele dia e horário, o Requerente tenha se recusado a se submeter ao teste do etilometro. Eis que ele não se envolveu em nenhum acidente, pelo contrário, foi violentamente espancado, o que fez com que os transeuntes locais acionassem a polícia. Todo este relato por ser verificado no relatório médico em anexo.
No auto de infração, inclusive, o único suposto sinal de alteração da capacidade psicomotora é “não se lembrar dos atos cometidos”, conforme imagem a seguir, o que corrobora com os fatos aqui narrados.
Vale dizer que, na ocasião, o Requerente sequer estava conduzindo qualquer veículo. Eis que, como dito, o Requerente foi violentamente espancado e sofre, de forma completamente injusta, a penalidade que aqui discutimos, pois quando os policiais chegaram o mesmo já estava desacordado.
Ademais, diante do alegado e, uma vez que o Requerente estava desacordado, “não se lembrar dos atos cometidos” não pode ser considerado um sinal de alteração da capacidade psicomotora, inclusive, esta marcação viola o artigo 5°, §1° da Resolução 432 do CONTRAN, eis que deve haver um conjunto de sinais da alteração da capacidade psicomotora para que a infração exista.
Além do mais, para que um condutor seja convidado a realizar o teste do bafômetro, é necessário que haja uma causa provável para tal atitude, ou seja, é necessário que haja suspeita para que o agente de trânsito convide o condutor para realizar o teste. Eis que na ocasião, o Requerente sequer estava conduzindo veículo, uma vez que no momento da suposta infração, já estava desacordado.
Vale dizer que a penalidade é injusta e ilegal, uma vez que o auto de infração viola a forma prescrita em lei e, diante deste fato, deve a infração ao artigo 165-A, ser anulada como medida de justiça.
Ademais, em que pese não ter sido notificado, o Requerente apresentou um único recurso contra o AIT supramencionado. Porém teve seu recurso indeferido sem que o órgão julgador analisasse todos os pontos expostos no recurso, ferindo ao princípio da motivação, conforme veremos adiante.
Assim, houve violação dos artigos 281, II, 282 , §§ 1° e 4° do CTB e Súmula 312 do STJ, já que não houve a expedição da competente notificação para que o Requerente pudesse apresentar Defesa e demais recursos desta infração.
Por consequência da suposta infração ao artigo 165-A do CTB, o Requerente teve contra si instaurado o processo administrativo de suspensão do dirigir n° Informação Omitida, do qual não foi notificado e não teve oportunidade de exercer seu direito ao contraditório e à ampla defesa.
Ora, é certo que estamos diante de uma falha grave do órgão de trânsito já que a falta de notificação implica na violação do exercício do contraditório e da ampla defesa e um ato viciado contamina os demais – auto de infração nulo (art. 281 CTB) = processo de suspensão nulo, é isso que nos fala os §§ 5° e 6° do artigo 7° da Resolução 723 do CONTRAN.
Pode ser que as notificações tenham sido expedidas no prazo legal, porém de nada adianta se o órgão responsável pelo envio (Correios) atrasar a entrega dessas notificações e o Requerente não as receber em tempo hábil, pois de qualquer forma o direito do Requerente é prejudicado.
Não pode o órgão de trânsito ficar ileso pela conduta do órgão escolhido para lhe prestar esse serviço – Correio, pois há ai uma responsabilidade solidária entre este e órgão de trânsito autuador.
Assim, a Requerida, violou o disposto no artigo 281 do CTB e artigo 4°, § 3° da Resolução 619 do CONTRAN, ao não expedir em tempo hábil as notificações para que o Requerente pudesse exercer seu direito constitucionalmente previsto.
Vale dizer que, fora a violação ao Princípio da Legalidade, também estamos diante de uma violação ao Princípio da Isonomia, já que houve a aplicação de uma penalidade sem dar à outra parte oportunidade de se manifestar e de exercer todas as defesas legalmente previstas (Defesa, recurso à JARI e recurso ao CETRAN).
Recapitulando: o Requerente foi autuado pela primeira Requerida por suposta infração ao artigo 165-A do CTB; Não foi devidamente notificado para apresentar defesa e recursos dessa infração. Por consequência dessa penalidade teve contra si instaurado o processo administrativo de suspensão (art. 261 do CTB), do qual não foi devidamente notificado, ou seja, ele teve, mais uma vez, tolhido o direito de exercer sua defesa.
Ora, é evidente que esta não é primeira e nem será a última demanda com este objeto. Porém, o que o Judiciário deve fazer é averiguar a realidade dos fatos, já que a administração pública tem o privilégio da presunção de legitimidade.
Ocorre que no caso em comento, mostra-se cristalino que há inobservância de princípios administrativos, o que, segundo nossa Carta Magna e legislações infraconstitucionais, é causa de NULIDADE ABSOLUTA.
Por conta de tudo disso, o Requerente está bloqueado no sistema e impedido de dirigir.
Portanto, “data maxima venia”, diante do notável vício processual que impediu o Requerente de exercer sua ampla defesa, que culminou na cassação ILEGAL de seu direito de dirigir; outra alternativa não resta, senão socorrer-se do Poder Judiciário, através da presente AÇÃO ANULATÓRIA.
Eis, Excelência, os fatos!
I. DO DIREITO
a) PRELIMINAR - DA VIOLAÇÃO AO DIREITO DE AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - DO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO AIT E DA VIOLAÇÃO À FORMA DO ATO ADMINISTRATIVO
O contraditório e a ampla defesa em nosso ordenamento jurídico, são direitos consagrados como cláusula pétrea, disposta no art. 5º, LV da Constituição Federal.
A existência desta proteção constitucional significa, de forma indisfarçável, que qualquer pessoa ofendida, utilizando-se dos meios e recursos peculiares, terá o direito de se defender.
Vale ressaltar, ainda, que o dispositivo legal citado confere o direito à ampla defesa também aos litigantes em processos administrativos como “in casu”. E, deste modo, é nítido que o Requerente teve seu direito de defesa cerceado.
Segundo nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro : “O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta”.
Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1- notificação dos atos processuais à parte interessada; 2- possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3- direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita.
Gilmar Ferreira Mendes esclarece que “o contraditório e a ampla defesa não se constituem em meras manifestações das partes em processos judiciais e administrativos, mas, e principalmente uma pretensão à tutela jurídica”.
E continua, salientando que “sob a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os princípios do contraditório e da ampla defesa são assegurados nos processos administrativos, tanto em tema de punições disciplinares como de restrição de direitos em geral .”
Isso para que haja ciência formal do que o infrator está sendo acusado e para que possa haver um tratamento isonômico entre acusado e acusador.
Nessa mesma vertente, caminhou o Código de Trânsito Brasileiro, ao estabelecer a necessidade de notificar o infrator no artigo 282 .
Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça pela Súmula 312 - No processo administrativo para imposição de multa de trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena decorrente da infração.
O CONTRAN, regulamentando a matéria, também observou o direito de ampla defesa em sua Resolução 619. Vejamos o que diz o artigo 4º da citada Resolução:
Art. 4º À exceção do disposto no § 5º do artigo anterior, após a verificação da regularidade e da consistência do Auto de Infração de Trânsito, a autoridade de trânsito expedirá, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data do cometimento da infração, a Notificação da Autuação dirigida ao proprietário do veículo, na qual deverão constar os dados mínimos definidos no art. 280 do CTB.
Assim, não havendo notificação do Requerente, o processo administrativo é nulo de pleno direito, e assim sendo, DEVE haver o arquivamento do Auto de Infração, nos termos do § 3º do artigo 4º e artigo 17 desta Resolução, vejamos:
§ 3º A não expedição da notificação da autuação no prazo previsto no caput deste artigo ensejará o arquivamento do Auto de Infração de Trânsito.
Art. 17. Somente depois de esgotados os recursos, as penalidades aplicadas poderão ser cadastradas no RENACH.
Com efeito, existindo vícios que tornem o procedimento ilegal, a Administração Pública pode anulá-lo de ofício, conforme prevê a Súmula 473 do colendo Supremo Tribunal Federal.
Súmula 473 – A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Logo, se as notificações tivessem sido efetuadas da maneira como estabelecida na Resolução, portanto válidas, o Requerente teria exercido seu direito de defesa e, via de consequência, “data venia”, sequer estaríamos diante da penalidade de suspensão que aqui atacamos.
Isso porque, nas linhas da legislação de trânsito citada, é possível extrair que a notificação é obrigatória para que haja o exercício da ampla defesa e do contraditório.
E diante da afronta ao direito da ampla defesa e do contraditório, deve ser anulado TODO O PROCESSO ADMINISTRATIVO do auto de infração n° 3C582437-1, desde seu nascedouro com a lavratura do auto de infração até as penalidades decorrentes – suspensão – , pois o vício de um se estende aos demais.
Vale frisar que há violação à forma do ato administrativo, isso porque, para Alexandrino e Paulo a forma é o modo de exteriorização do ato administrativo, vejamos:
Quando a lei não exigir forma determinada para os autos administrativos, cabe à administração adotar aquele que considere mais adequado, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade administrativa; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, por que a forma adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritivos de direitos ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o contraditório e a ampla defesa; diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará a sua nulidade. (grifo nosso)
Assim, se há violação na forma e/ou essa não traz segurança jurídica, DEVERÁ todo o ato ser anulado.
JURISPRUDENCIA – “O texto da lei não contém palavras sem importância nem prevê procedimentos desnecessários.” (Min. José Delgado –Ap. Cível Nº 1.0000.00.305977-1/000 – TJMG.)
Inquestionavelmente, portanto, que a defesa do Requerente restou cerceada.
b) DA AUSÊNCIA DE CAUSA PROVÁVEL
Caso este juízo entenda que a demonstração de ausência de notificação acima comprovada não é suficiente, um outro ponto não pode passar despercebido.
Trata-se da ausência de causa provável para a abordagem e tentativa de sujeição do condutor ao teste do bafômetro.
Para perceber o erro, basta fazermos uma simples análise do histórico do condutor e dos elementos fáticos ocorridos no dia em questão.
Em primeiro lugar, segundo os fatos narrados, o Requerente estava desacordado, sendo, portanto, impossível que ele tenha e recusado a realizar o teste do etilometro. Em segundo lugar o Requerente apresentava um único sinal de embriaguez, conforme marcação do próprio agente de trânsito. A Resolução nº 432 do CONTRAN, prevê como outros sinais de embriaguez: odor de álcool, vestes desalinhadas, fala embargada, olhos vermelhos, desorientação, etc.
Outrossim, como narrado, o Requerente SEQUER estava na condução do veículo.
Desta forma, não existia qualquer motivo para que o Requerente fosse abordado e submetido ao teste, pois não ficou comprovado em nenhum momento qualquer dúvida acerca da suposta infração.
Ora, é certo que para que exista a necessidade de comprovação, deve haver suspeita da infração, caso contrário a conduta do agente de trânsito é errônea podendo causar até mesmo abuso de autoridade.
Perceba que este entendimento não é inédito, uma vez que um dos mais respeitados colégios recursais do Brasil, o CETRAN de Santa Catarina, instado a se manifestar, exarou o parecer nº 328/17 (cópia da íntegra em anexo) asseverando que:
EMENTA. A mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.
Percebe-se que a transgressão delineada no artigo acima transcrito não se restringe à mera recusa. Com efeito, o que o dispositivo em tela condena é a resistência em se submeter aos procedimentos destinados a CERTIFICAR influência de álcool ou outra substância psicoativa.
Certificar significa dar certeza, convencer, conferir convicção. Ora, se o procedimento, cuja omissão deliberada sujeita às cominações em voga, se presta a convencer o examinador de que a pessoa fiscalizada está sob influência de álcool, isso significa que para o agente fiscalizador somente é lícito lançar mão desse expediente quando a postura do condutor despertar suspeitas que necessitem de confirmação/certificação.
Se não há suspeita, não há o que ser certificado, tornando-se arbitrária a submissão do condutor ao teste e, portanto, incabível a imputação pela infração do art. 165-A do CTB.
O comando contido no art. 277 do mesmo diploma legal segue no mesmo rumo ao prescrever que o condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. As palavras destacadas nesse texto normativo demonstram que a realização dos testes e exames não é uma obrigação, mas uma possibilidade, vinculada à necessidade de desbancar suspeitas para, enfim, certificar influência de álcool ou outras substâncias no organismo do condutor alvo da fiscalização.
Dessa forma, o art. 277 do CTB confere a autoridade de trânsito e aos seus agentes, a POSSIBILIDADE de submeter a testes, exames e perícias, condutores sob fiscalização e não a OBRIGAÇÃO. Tratando-se de uma possibilidade, e não de um dever, há também a possibilidade de não submetê-lo a teste algum.
Por essa razão, quando optar por fazê-lo é imperioso que se esclareça o porquê da medida, sob pena dessa providência se tornar arbitrária, discriminatória, parcial, tendenciosa e ilegal.
Sob essa perspectiva, mesmo sob a égide da Lei nº 13.281/16, ratifica-se o entendimento sedimentado neste Conselho de que a mera recusa do condutor em se submeter aos exames de alcoolemia, sem que haja suspeita pautada em elementos plausíveis para desconstituir a presunção de inocência que milita a seu favor, não é suficiente para sustentar a punição prevista no art. 165-A do CTB.
Assim Excelência, fica muito claro que seja pelo ocorrido com o Requerente, seja pelo relatório médico em anexo, e mesmo pela falta de SUSPEITA de que o mesmo estaria sob efeito de álcool no momento da abordagem, não há dúvidas de que a autuação é totalmente descabida e ilegal.
c) DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA INFRAÇÃO DO ART.165-A DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO
Diante de todo o alegado, há que se reconhecer, ainda, que sequer houve a configuração da infração do art. 165-A do CTB.
É claro que para haver infração ao artigo 165-A do CTB é necessário que haja, ao menos, indícios de embriaguez que deem causa à recusa, ou seja, é necessário que haja justa causa para a recusa, para, então, configurar a infração ao artigo 165-A do CTB.
Segundo o artigo 277, a infração prevista no artigo 165-A pode ser caracterizada mediante imagem, vídeo ou constatação de sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, além de comprovação por outras provas em direito admitidas, como testemunhas.
A Resolução 432, do CONTRAN, estabelece o exame de sangue, os exames laboratoriais, o teste em aparelho de etilômetro ou a verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora pelo agente de trânsito, além da prova testemunhal como formas de confirmar a embriaguez.
Considerando os dispositivos sob a ótica do princípio nemo tenetur se detegere, encontrado na doutrina do direito penal que defende que “nenhum cidadão é obrigado a produzir prova contra si mesmo”, é possível extrair que, ao ser “convidado” a realizar os testes que permitam CERTIFICAR a influência de álcool, o condutor pode se negar a realizar 3 (três) dos procedimentos previstos na legislação de trânsito para a confirmação da embriagues: O teste em etilômetro, o exame de sangue e o exame laboratorial.
Não pode, entretanto, se insurgir contra a verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora, já que se trata de uma constatação do agente da autoridade de trânsito, uma prova do estado contra o condutor e não do condutor contra si próprio.
E isso não ocorreu, uma vez que o agente de trânsito, como dito, só inseriu no AIT como sinais da alteração da capacidade psicomotora “não lembrar dos atos cometidos” e não um conjunto de sinais, conforme prevê a citada resolução.
Além disso, o §2° do artigo 5° da Resolução 432 diz o seguinte: § 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.
Nesse rumo, aliás, já acenou o Superior Tribunal de Justiça ao assentar que:
INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. Alegação de que a recusa imotivada do autuado em se submeter a teste por etilômetro justifica a imposição de multa de trânsito. Descabimento. Hipótese em que o agente de trânsito não atestou estado de embriaguez do impetrante. Impossibilidade de aplicação das sanções previstas no artigo 165, do CTB, ao condutor que não estava dirigindo sob a influência de álcool. Concessão da ordem. RECURSO PROVIDO. VOTO Nº 19.893/2018 11ª Câmara de Direito Público Apelação n° 1001184-86.2016.8.26.0042 Apelante: ___________________ Apelado: Departamento Estadual de Trânsito – DETRAN
Na mesma toada, o Superior Tribunal Federal:
APELAÇÃO - Mandado de segurança - Auto de infração de trânsito e imposição da sanção de suspensão do direito de dirigir após processo administrativo que correu à revelia - Recusa em submeter-se ao teste do bafômetro ou às práticas do art. 277, caput, do CTB, que, por si, abstração à ocorrência/verificação de sinais de alteração da capacidade psicomotora do condutor, não podem justificar a punição pelo art. 165 c.c. art. 277, § 3º, ambos do CTB - Inteligência das normas do CTB, à luz da Resolução 432/2013 do CONTRAN - Sentença de improcedência reformada - Ordem concedida - RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. TJ-SP 10119746220178260053 SP 1011974-62.2017.8.26.0053, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 31/08/2017, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/08/2017)
APELAÇÃO CÍVEL. …