Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DO RIO DE JANEIRO - UF
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, Inserir RG, inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado à Inserir Endereço, vem tempestivamente, por intermédio de seu advogado Nome do Advogado, Número da OAB, e-mail profissional E-mail do Advogado, in fine assinado, com endereço para fins de comunicação processual ou administrativa, à Endereço do Advogado, Vem a este Juízo propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C ANULAÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE, BEM COMO TODOS OS EFEITOS DESTE DECORRENTES, CUMULADO COM TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA
em face do Razão Social, pessoa jurídica privada, concessionária de serviço público, inscrita no Inserir CNPJ, Inscrição Estadual nº Informação Omitida, com sede à Inserir Endereço, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
DAS PRELIMINARES
1. DA PRELIMINAR DAEGRATUIDADE DE JUSTIÇA
Preliminarmente informa o autor sob as penas da lei que não possui condições financeiras de arcar com o pagamento das custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, por explicito, os próprios fatos que ora lastreia e fundamentam as razões do próprio processo ora em comento, ao passo em que, traz-se, aos autos declaração firmada acerca de sua hipossuficiência, REQUERENDO DESDE LOGO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA nos termos assegurados pelo art. 98 e seguintes da Lei 13.105/15 – Código de Processo Civil (CPC), entre outros dispositivos Constitucionais e infra, Declaração de Vulnerabilidade Financeira em anexo.
2. DA PRELIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Inicialmente, esclarece que o autor é consumidor dos serviços da ré, possuindo identificação de instalação sob o número Informação Omitida, Conta Contrato nº Informação Omitida, correspondente a uma conta residencial de tarifa social de energia elétrica da Nome Fantasia(cópia em anexo).
Ressalte-se que no dia 10 do mês de janeiro do ano corrente, o autor foi surpreendido com o envio do Termo de Ocorrência de Irregularidade (número: inspeção nº Informação Omitida), no qual a empresa Nome Fantasia efetua cobrança no valor total de R$ 3.522,66 (três mil, quinhentos e vinte dois reais e sessenta e seis centavos) a título de suposto desvio de energia elétrica antes do medidor. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa, com base nos três (03) maiores valores dos últimos doze (12) ciclos.
Fatos estes não comprovados pela Ré ou mesmo em estimativa de valores, os fatos alegados encontram lastros comprobatório, conforme comprovaremos nós autos.
Corrobora com as alegações do Autor o fato de que o mesmo encontra-se em dia com todas as faturas de energia com exceção desta, pois comprova o mesmo, serem irregulares e inexistentes.
Desta forma, observa-se que o art. 294, do Código Processual Civil estabeleceu alguns requisitos para que a tutela provisória de urgência satisfativa seja concedida, notadamente, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou ilícito.
“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.
Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. (grifou-se)”.
DIDIER JUNIOR (p. 595, 2015) em magistral lição, versa sobre o requisito da probabilidade do direito, explicando que:
A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).
O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.”.
Desta forma, mediante os fatos narrados e as provas acostadas aos autos, o Autor, foi notificado e multado indevidamente pela Nome Fantasia, a qual não comprovou os fatos alegados no Recurso Administrativo apresentado junto a Ré e respondido vagamente pela Carta nº 3482/CEGS/2019, anexa aos autos, apenas que “a cobrança reclamada pela ré é devida”, Como se os mesmos fossem renunciar administrativamente aos seus lucros exorbitantes ainda que indevidos, entretanto, o autor conforme já alegado, não possui contas em atraso deste contrato ou de outros, comprovando que é um acido cumpridor das suas obrigações financeiras junto a ré, caracterizando o fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).
Quanto ao Requisito do Perigo da demora, DIDIER JÚNIOR (p. 597, 2015) assim leciona:
A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito.
(...)
Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.
Além de tudo, o dano deve ser reparável ou de difícil reparação.
Nesta testilha, o dano que o Autor vem sofrendo e ampliará, está relacionado à sua visível inocência cumulado com o risco real do corte da sua energia residencial em virtude da alegação e da previa notificação pela Ré via ligação telefônica na data de 21 de maio do corrente ano, da existência deste debito e da ausência deste pagamento, repita-se, indevido e desproporcional.
Cabe ressaltar ainda, que o CPC impõe também, como uma das condições de deferimento do pleito de tutela provisória de urgência, a devida constatação do perigo de irreversibilidade da decisão, instituto chamado de “perigo na demora in reverso”, art. 300, § 3º, in verbis:
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Haja vista o pedido de tutela de urgência de caráter antecedente se fundamenta no risco iminente do corte da energia do Autor pela Ré e o dano irreparável ao Autor, face a natural demora do processo e a previsão de decorrer mais de anos para a conclusão deste processo ou mesmo na oneração excessiva ao mesmo, caso o Autor veja-se compelido ao pagamento antecipado desta conta, como forma de não sofrer o corte da energia e a demora natural da devolução destes valores o tornará irrelevante face ao dano que será causado.
Não há, que se falar em irreversibilidade dos efeitos da concessão do pedido do Autor em face da assiduidade dos pagamentos pretéritos, presentes e futuros pelo mesmo, conforme comprovado nós autos, bem como, párea a Ré, trata-se apenas de “pecúnia, ou seja, apenas dinheiro”, Dinheiro esse que pode ser exigível e corrigido a qualquer tempo, na forma da lei e após o devido processo legal se findar.
Assim, presentes os requisitos autorizadores e todos os lastro fáticos e jurídicos ao deferimento do quanto requerido, o Autor requer a Vossa Excelência. Que defira LIMINARMENTE, ante a ofensa ao direito e garantias constitucionais do mesmo não sofrer danos ou ameaças de danos judiciais ou administrativos, sem o devido processo legal ou administrativo, conforme aduzido acima. O perigo da demora eis que desde já se requer a suspensão da pretensão de corte da Energia Eletrica do Autor pela Ré, bem como, que torne inexigível os valores e todos os efeitos deste debito, até final decisão da presente lide.
DOS FATOS
Inicialmente, esclarece que o autor é consumidor dos serviços da ré, possuindo identificação de instalação sob o número Informação Omitida, Conta Contrato nº Informação Omitida, correspondente a uma conta residencial de tarifa social de energia elétrica da Razão Social(cópia em anexo).
Ressalte-se que no dia 10 do mês de janeiro do ano corrente, o autor foi surpreendido com o envio do Termo de Ocorrência de Irregularidade (número: inspeção nº Informação Omitida), no qual a empresa Nome Fantasiaefetua cobrança no valor total de R$ 3.522,66 (três mil, quinhentos e vinte dois reais e sessenta e seis centavos) a título de suposto desvio de energia elétrica antes do medidor. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa, com base nos três (03) maiores valores dos últimos doze (12) ciclos.
Observes-se que as faturas mensais de consumo foram devidamente emitidas pela ré, o que desconstitui a tese da empresa quanto à existência de fraude, bem como, anexamos aos autos as cópias das quitações anuais para os ciclos tomados como base de referência aos cálculos e os posteriores ao ocorrido, para comprovarmos que não ouve variação alguma após a suposta correção.
Importante salientar que o autor não foi comunicado da vistoria que seria realizada pelos prepostos da ré ou mesmo consta nós autos a assinatura de alguém adulto e capaz para o acompanhamento correto desta inspeção, pois aos servidores ou colaboradores de uma concessionária de serviços públicos não é estendido o beneficio da FÉ PUBLICA inerente a servidores públicos de fato, sendo certo, reafirme-se, que somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança em comento.
Certo, ainda, que não houve realização de perícia a fim de constatar as irregularidades alegadas ou mesmo a inspeção aos bens existentes no imóvel que consomem energia elétrica.
Frise-se que o autor jamais utilizou-se de técnicas ilegais para o desvio de energia, ao contrário das alegações não provadas da Coelba, vindo a corroborar com está alegação o fato de que, todos os valores cobrados nós últimos meses pela Ré, são compatíveis com os anteriormente cobrados ou seja, onde existiu essa fraude ? e qual o lucro obtido com a mesma ?, pergunta-se ainda, qual o dano gerado a Ré com essa suposta fraude se todos os valores continuam compatíveis com todos os anos anteriores e com os meses atuais ?
Outrossim, evidencia-se um grande erro dos prepostos da Ré ou mesmo uma grande fraude por parte deste em tentarem gerar uma suposta fraude cometida pelo Autor, pois todos os fatos e provas alegados pela Ré, demonstram exatamente o contrario do que ela vem dizendo e demonstrando em sua notificação e em suas cobranças, de outra forma, os valores das faturas de energia do Autor teria sofrido um acréscimo imensurável com as correções ocorridas no medidor.
Em que pese o comportamento da Nome Fantasia, em que, unilateralmente, sem a adoção dos procedimentos corretos a comprovação da inexistência do desvio de energia por parte do Cliente, a mesma, de forma arbitrária, aplicou penalidade ao autor e continua a efetuar a cobrança.
1. Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita
Evidenciamos da análise da Carta Nº Informação Omitida, relativa ao auto de inspeção nº Informação Omitida, que não apenas o TOI, mas também, todo o procedimento para sua lavratura, ocorreu em pleno desacordo as previsões do Art. 129 Resolução Normativa Nº 414, de 9 de Setembro de 2010 (abaixo transcrito), razão pela qual é legitima a alegação de nulidade do TOI e de todos os efeitos deste decorrente.
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no
mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3 o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4 O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)
§6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.(grifos nossos)”.
Mister destacarmos que a Ré não apenas promoveu a lavratura do TOI sem a observância do artigo supratranscrito, como infringiu o direito a ampla defesa e ao contraditório administrativo, pois não comunicou ao Consumidor Autor que faria a inspeção ou mesmo permitiu sua participação no momento desta. Fato este que leva a inevitável anulação do TOI e seus efeitos.Destaca-se ainda que, os prepostos da Ré sequer solicitou a presença de uma pessoa maior e plenamente capas para acompanhar e assinar em conjunto a inspeção, em virtude da ausência de fé pública por parte do Preposto de uma Concessionária de Serviços Públicos que trabalham visando primordialmente o lucro, ao passo em que, são inúmeros os fatos que levam a nulidade desta penalidade.
DA ILEGALIDADE DO TOI
Conforme acima exposto, a ré emitiu, indevidamente, TOI no valor de R$ 3.522,66 (três mil, quinhentos e vinte dois reais e sessenta e seis centavos).
Ocorre que a referida emissão é totalmente ilegal, ferindo princípios constitucionais como o devido processo legal, direito de defesa, contraditório, dentre outros.
Isto porque o documento emitido, bem como a verificação da suposta irregularidade foram feitas unilateralmente e sem a realização da devida perícia na presença do proprietário ou do seu representante, devidamente autorizado ao ato.
Vale ressaltar que a demandada é empresa privada, visa lucro, concessionária de serviço público, razão pela qual seus atos não possuem presunção de legitimidade, ao contrário do que ocorre com aqueles praticados pela Administração Pública.
Neste sentido, o entendimento da melhor jurisprudência, conforme podemos verificar abaixo:
Apelação. Concessionária de energia elétrica. Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI e estimativa retroativa de consumo não faturado. Sua legalidade, in abstracto. Necessidade de elementos suficientes para caracterizar o procedimento irregular e a idoneidade da estimativa. Ônus que recai sobre o prestador. Atos seus que não se presumem verazes nem legítimos. Direito à informação. Prova insuficiente. Laudo pericial inconclusivo quanto à existência de fraude no medidor. Cobrança reputada indevida e efetuada por meio abusivo e coativo. Dano moral. 1. A legalidade em tese dos procedimentos arrolados no art. 129 da Resolução Aneel nº 414/2010, dentre eles a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, só se concretiza caso a caso na hipótese de a concessionária o instruir com elementos probatórios suficientes à "fiel caracterização da irregularidade", na dicção do próprio dispositivo regulamentar. O mesmo se aplica quanto à estimativa de consumo não faturado (art. 130 da Resolução). 2. Nos termos da Súmula nº 254 desta Corte de Justiça, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária". 3. Decorre dos princípios gerais do direito das obrigações que o devedor faça jus à prestação de contas regular daquilo que lhe é cobrado; qualificado, ainda, como direito basilar do consumidor à informação clara e adequada acerca do produto ou serviço, seu preço, quantidades e características, conforme art. 6º, inciso III, do CDC, ratificado pelo art. 7º, caput e inciso II, da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95). 4. As concessionárias de serviço público são simples pessoas jurídicas de direito privado, que não se confundem com a Administração de quem recebem, por delegação contratual, a incumbência de desempenhar determinada atividade de interesse público. Seus atos, pois, não gozam da presunção de legitimidade típica dos atos administrativos. Seria uma aberração quer às normas de Direito Administrativo, quer aos mais basilares princípios do direito das obrigações, quer ainda às normas protetivas do consumidor (que se presume parte vulnerável no mercado, conforme diretriz estabelecida pelo art. 4º, inciso I, do CDC), imputar ao usuário o ônus de provar que a apuração técnica da distribuidora de energia estivesse equivocada. 5. Os elementos dos autos, ainda que não indiquem má-fé nem temeridade no procedimento da concessionária, não são suficientes para a "fiel caracterização" do ilícito imputado ao usuário, seja porque não há prova apta a demonstrar que o faturamento a menor decorresse de fraude e não de defeito no medidor, seja porque a leitura minorada iniciou-se antes mesmo de a autora entrar na posse do imóvel. 6. O só registro de consumo mensal inferior ao que se pode estimar pela carga ativa do imóvel não basta para caracterizar irregularidade na medição, muito menos má-fé do consumidor, o qual, sendo leigo, não está obrigado a deter conhecimentos de engenharia elétrica suficientes para detectar o equívoco na leitura do consumo de energia. 7. Quando o faturamento a menor não for imputável ao consumidor, a cobrança da recuperação de energia só pode retroagir aos três meses anteriores à detecção da incorreção, nos termos do art. 113, I, c/c art. 115, § 2º, ambos da Resolução Aneel nº 414/2010. 8. A imposição de confissão de dívida superior a mais que o décuplo do devido, sob ameaça de interrupção de fornecimento de serviço essencial, constitui forma de cobrança abusiva, configurando o constrangimento de que trata o art. 42, caput, do CDC, o que caracteriza o dano moral. Se seria ilegal a interrupção do serviço, que não chegou a concretizar-se, ilícita também foi a ameaça de efetuá-la. 9. Parcial provimento do recurso (TJ-RJ - APL: 00119814620098190021 RJ 0011981-46.2009.8.19.0021, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 05/02/2014, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/03/2014 00:00)
Ademais, a jurisprudência do Tribunal fluminense, em consonância com a tese sustentada pelo autor entende que, sendo realizada unilateralmente a vistoria que gerou a lavratura do TOI e diante da inexistência mínima de participação do consumidor, este é ilegal, verbis:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI, EFETUADO DE FORMA UNILATERAL PELA RÉ. PROVA PERICIAL DISPENSADA PELA PARTE RÉ QUE SERIA CAPAZ DE CONSTATAR A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL. TOI QUE DEVE ASSEGURAR AO CONSUMIDOR AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SEDE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 5º, LV, CRFB). PAGAMENTO DE DÉBITOS REFERENTES À DIFERENÇA DE ENERGIA COMPROVADO, DAÍ NECESSÁRIA A SUA DEVOLUÇÃO. INCONFORMISMO DA RÉ. Existência de relação de consumo com aplicação do CDC. Ainda que houvesse a constatação de irregularidade no medidor da residência do consumidor, esta deveria se demonstrar através de laudo pericial ou registro de ocorrência policial, o que não se deu, eis que efetuado apenas termo de ocorrência e de forma unilateral pela ré. Valor indenizatório fixado em observância os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois tal importância compensa a Autora, e, ao mesmo tempo, desestimula a Ré a proceder de modo abusivo. Busca da efetividade á teoria do desestímulo sem que sob a sua invocação se materialize enriquecimento sem causa. Recurso a que se nega provimento na forma do art. 557, caput, do CPC (TJ-RJ - APL: 22678 RJ 2009.001.22678, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 02/06/2009, DECIMA SEXTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 05/06/2009)
Diante de todos os argumentos acima expendidos, deve ser reconhecida a ilegalidade do termo de ocorrência, o que gera sua imediata anulação.
DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR ESTIMATIVA. DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
Ainda que não seja reconhecida a ilegalidade do Termo de Ocorrência, o que se admite ad argumentandum tantum, mister o reconhecimento da impossibilidade de cobrança realizada por estimativa. Deve ser cobrado o valor real de consumo.
Imperioso destacar que a ré é responsável pela manutenção da regularidade da prestação dos serviços, bem como da contraprestação pecuniária no valor devido e na época correta do vencimento.
Não pode a concessionária a qualquer momento alegar suposta irregularidade e cobrar por todo o período em que, segundo seu entendimento, houve fraude. Ainda mais se esta não foi devidamente comprovada por meios idôneos e na presença de testemunhas capazes de dar legitimidade ao ato e aos fatos alegados, considerando-se a alegação comprovada de ausência de fé pública do agente da Ré.
Possui a ré a obrigação de, mensalmente, verificar a possível irregularidade quanto à variação de valores, se existirem, para, imediatamente, restabelecer a normalidade. Indubitável de que tal fato não ocorreu. Não foi demonstrado o desvio e não foi apurado o valor real da suposta diferença de pagamento, fato que nos leva a questionarmos a idoneidade do ato praticado pela Nome Fantasia, quanto os valores cobrados no TOI.
A jurisprudência acolhendo a tese segundo a qual é impossível a cobrança por estimativa, assim se pronuncia:
ENERGIA ELÉTRICA. CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 456 DA ANEEL. Ilegalidade da forma de …