Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ___ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CIDADE
Benefício da preferência processual – Estatuto do Idoso (Lei nº 10173/01)
Nome Completo, nacionalidade, profissão, portadora do RG Inserir RG, inscrita no CPF sob o nº Inserir CPF, residente e domiciliada na Inserir Endereço, vem, por meio de sua procuradora infra assinada, com procuração em anexo e endereço para intimações na Endereço do Advogado, perante Vossa Excelência, ajuizar
AÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS), pelos fundamentos fáticos e jurídicos que passa a expor:
DO PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A autora declara, para todos os fins de direito, que não tem condições de arcar com as despesas inerentes à presente ação, sem prejuízo de seu sustento e de sua família, visto que possui como única renda o seu benefício de aposentadoria, necessitando, portanto, da gratuidade judiciária, nos termos do §4º do art. 5º, da Lei 1.060 de 1950.
I – DOS FATOS
A Autora, segurada do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), solicitou ao Instituto Nacional do Seguro Social o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição, o qual foi deferido com as seguintes características (carta de concessão em anexo):
Número do benefício: Informação Omitida
Data da entrada do requerimento: Data
Data do início do benefício: Data
Renda mensal inicial: Informação Omitida
Após a concessão do benefício, a Autora continuou exercendo atividade laboral no Informação Omitida, sob a condição de segurada obrigatória da Previdência Social e, por exigência legal, continuou realizando contribuições previdenciárias aos cofres públicos até a data Data. (CTPS e extratos previdenciários em anexo)
Nesse contexto, ao efetuar a previsão de renda com o cômputo dos recolhimentos posteriores à aposentação, a Autora verificou que a concessão de novo benefício lhe garantiria uma renda mensal superior à atual, que hoje conta com valor aproximado de R$Informação Omitida. O novo benefício lhe garantiria uma renda mensal inicial de aproximadamente R$ Informação Omitida, conforme simulação em anexo.
No caso específico, a requerente deseja renunciar à aposentadoria por tempo de contribuição com o propósito de obter o benefício mais vantajoso, no próprio regime previdenciário em que se encontra, uma vez que a mesma possui um longo período de contribuições, junto ao INSS, sobre o teto máximo da previdência, uma vez que se aposentou e continuou recolhendo para com o sistema previdenciário.
Ocorre que existe negativa administrativa do INSS em receber esta espécie de requerimento, conforme redação do art. 181-B do Decreto nº 3.048/99 que diz:
“As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.”
Diante dessa redação que impossibilita o deferimento da desaposentação na via administrativa, resta ao autor ajuizar a presente ação previdenciária para a concessão desse tipo de benefício previdenciário.
II – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
O pedido da autora consiste no requerimento de novo benefício de aposentadoria, mais vantajoso que o concedido inicialmente, haja vista que continuou contribuindo com a previdência social mesmo após a aposentadoria, conforme extratos previdenciários em anexo. Tal direito é atualmente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. Comprovada, portanto a verossimilhança da alegação.
Sabe-se que o benefício de aposentadoria possui indiscutível caráter de verba alimentar, pois o aposentado depende dele para o seu sustento.
Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, indiscutível é o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Estando presentes os pressupostos do art. 273 do CPC, é possível a antecipação da tutela.
Note-se que esta antecipação não é irreversível, pois a qualquer momento a aposentadoria a ser deferida ao autor poderá ter seu valor revisto, inclusive devolvendo-se eventuais diferenças encontradas em favor da previdência, caso venha a ser assim determinado na sentença.
O STJ possui atual entendimento de que o segurado da previdência social tem o dever de devolver o valor do benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (REsp 1.384418-SC, Rel. Min. Herman Benjamim, julgado em 12/06/2013)
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESAPOSENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. TUTELA ANTECIPADA. AUSÊNCIA DE EXAME. EMBARGSO ACOLHIDOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
1. Houve omissão no acórdão que deixou de examinar o pedido de antecipação de tutela feito pelo autor no recurso de apelação.
2. Estando pacificado na jurisprudência dos tribunais o direito de renúncia à aposentadoria para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, sem que implique em devolução dos valores percebidos durante a aposentadoria, e diante da idade do embargante e do caráter alimentar da verba pleiteada, entendo que também resta configurado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, defiro a tutela antecipada.
3. Embargos acolhidos.
(EDAC. DEMEBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVEZ DA SILVA, TRF1 – SEGUNDA TURMA – 26/06/2013 – PÁGINA 154)
Requer, portanto, a autora, a ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, tão somente para que o INSS desfaça, desde logo, o anterior benefício e implante o novo benefício mais vantajoso a que tem direito a segurada.
III – DO DIREITO À DESAPOSENTAÇAO
Conforme leciona Fábio Zambitte Ibrahim, desaposentação é a “reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral da Previdência Social, ou mesmo em Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário” (Desaposentação, Rio: Impetus, 2005).
Tal instituto tem por finalidade a renúncia pelo segurado de sua aposentadoria, momento em que outra lhe será concedida, sem cumulação de benefícios.
Em que pese a inexistência de previsão expressa quanto à renúncia de aposentadoria em nosso ordenamento jurídico, também não há preceito legal que, expressamente, estabeleça óbice ao ato de cancelamento. Com efeito, a inexistência de dispositivo que proíba a renúncia deve ser considerada como possibilidade para o cancelamento, interpretação esta que garante a aplicação do princípio da legalidade, previsto no inciso II do art. 5º
A desaposentação que é ato de renunciar o direito a aposentadoria para poder obter uma nova, incluindo as contribuições vertidas ao INSS após a aposentadoria, apesar de não prevista em lei, é aceita pela jurisprudência do STJ.
O Decreto nº. 3.048, de 06 de maio de 1999, regulamentador da LBPS, estabelece, em seu art. 181B, que “as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”.
Ocorre que a função de um decreto é, simplesmente, regulamentar a lei, jamais podendo extrapolá-la, seja criando ou limitando direitos, como é o caso do decreto nº. 3.048, referido acima.
Ora, se a Lei 8.213/91 não proíbe a renúncia, não poderia o Decreto fazê-lo, interpretando o silêncio da lei de maneira desfavorável ao segurado.
A possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário está diretamente relacionada à disponibilidade deste direito, haja vista que somente direitos disponíveis podem ser renunciados.
Nesse aspecto, não há como se negar o caráter de disponibilidade dos benefícios previdenciários, obtidos após o cumprimento dos requisitos básicos e mediante requerimento expresso do segurado, em razão de sua filiação e contribuições regulares ao sistema. Se tal direito fosse indisponível, a autarquia concederia os benefícios de ofício, o que não ocorre.
Veja-se entendimento do STJ a respeito:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROCESSO CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103 DA LEI 8.213/91. INAPLICABILIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
5. A jurisprudência desta Corte acolheu a possibilidade de renúncia com base no entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, por isso, suscetíveis de desistência por seus titulares (REsp 1.334.488/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, julgado proferido sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 14/5/13).
6. Sendo certo que o segurado pode dispor de seu benefício, e, ao fazê-lo encerra a aposentadoria que percebia, não há falar em afronta aos arts. 18, § 2º, e 103, caput, da Lei 8.213/91. E, devido à desconstituição da aposentadoria renunciada, tampouco se vislumbra qualquer violação ao comando da alínea "b" do inciso II do art. 130 do Decreto 3.048/99, que impede a expedição de certidão de tempo de contribuição quando este já tiver sido utilizado para efeito de concessão de benefício, em qualquer regime de previdência social.
7. Recurso especial improvido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e Resolução STJ nº 8/2008.
(REsp 1348301/SC, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2013, DJe 24/03/2014)
Portanto, comprovada a disponibilidade do direito, de natureza nitidamente patrimonial, perfeitamente possível que o segurado renuncie a benefício concedido, mesmo que verba de caráter alimentar, mormente para o recebimento de outro mais proveitoso.
IV - DA DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS
Acerca de suposta necessidade de devolução dos valores já percebidos pelo segurado, frise-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que não há necessidade de devolução de valores no caso de desaposentação no mesmo regime previdenciário, pois como visa benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido posteriormente, sem invalidar o passado.
O STJ, em recurso repetitivo, julgado no REsp 1334488 / SC, entendeu que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento."
Veja-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.
5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013)
Esse também é o entendimento de CASTRO E LAZZARI, que afirmam:
“Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos.”
Na Administração Pública Federal, o direito à renúncia da aposentadoria é denominada de reversão, sendo tratada nos artigos 25/27, da Lei nº. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Segundo Lazzari, “a reversão nada mais é que do que a desaposentação, pois possibilita ao servidor contar o tempo anteriorpara cálculo da nova aposentadoria a ser concedida …