Petição
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE
PROCESSO Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, regularmente inscrito no CPF sob o nº Inserir CPF e RG nº Inserir RG, residente e domiciliado na Inserir Endereço, sem endereço eletrônico, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus procuradores infra-assinados com endereço profissional naEndereço do Advogado, endereço eletrônico E-mail do Advogado, nos autos da EXECUÇÃO FISCAL tombada sob número epigrafado que lhe move a Nome Completo, já qualificada na execução, move em face da Nome Completo, também já qualificada, e, redirecionada em face da EXCEPIENTE, vem, respeitosamente a V. Exa., apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
INTRODUÇÃO
O EXCIPIENTE interpõe a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, no entanto, em ato de cautela nomeou bens à penhora, para na eventual hipótese de não acolhimento destes - o que se admite por mero amor ao debate, eis que flagrante a ilegitimidade de parte passiva do EXCIPIENTE, a prescrição da ação em face deste, bem assim, a remissão legal do débito -, então, viabilizar, oportunamente, o manejo de Embargos à Execução Fiscal, pelos quais serão objeto de fundamentação as demais questões de mérito, que inviabilizam a pretensão da União.
I - DOS FATOS
1 - Compareceu a UNIÃO FEDERAL em Juízo, em data de Data, com uma execução fiscal, distribuída à 3ª Vara Cível da Comarca de CIDADE, tombada sob número epigrafado, se dizendo credora da empresa Informação Omitida, estabelecida com endereço na RuaInserir Endereçono valor de R$ Informação Omitida por conta de débitos tributários originados no ano de 1997, segundo consta:
“
Período de apuração Natureza da dívida Data de Vencimento valor
1997/1998 Simples 10/12/1997 R$ 440,08
1997/1998 multa 20% R$ 88,01
1997/1998 Simples 12/01/1998 R$ 567,68
1997/1998 multa 20% R$ 113,53
Portanto, o “FATO GERADOR” do tributo ocorreu nos meses de novembro e dezembro do ano de 1997, situação fática que fixa os limites subjetivos e objetivos da responsabilidade tributária.
2 – Outrossim, o “LANÇAMENTO” dos tributos em face da empresa devedora “Informação Omitida., CNPJ Informação Omitida” no ano de 1997 (fl. 02 dos autos) e, a Inscrição em Dívida Ativa ocorreu em data de 28/03/2002 (fl. 19 dos autos), e a inscrição em dívida ativa em 30-06-2003, sempre exclusivamente, em nome da empresa Devedora, conforme consta da Certidão de folha 03 dos autos.
3 – Somente em data de _18/05/2009 (fls.81/82), a Fazenda nacional requereu o redirecionamento da execução em face do Ex-sócio, Excepiente, Sr. Informação Omitidao fundamento de que:
“... executada, a mesma está inativa (a última declaração entregue à RFB foi em 2001 – doc. em anexo), o que significa que não prestada por parte dos sócios nenhuma informação atualizada acerca da situação da empresa.”
Com base nesta alegação, Decisão houve a folha 87 e verso, acolhendo o pedido e deferindo o redirecionamento em face do Excepiente em data de 19/05/2009, e a citação deste, pelo correio, via AR, ocorreu em data de 26-06-2009.
4 - Inobstante a aparência formal, na realidade, o EXCIPIENTE é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução fiscal, porque se retirou, formal e materialmente, da sociedade devedora em data de 15 de setembro do ano de 1995 (Alteração do Contrato Social anexo – Doc. nº 01), portanto, 2 (dois) anos e 2 (dois) meses, antes da ocorrência do alegado fato gerador.
5 – Além de parte ilegítima os pretensos créditos encontram-se prescritos, eis que, entre as datas de (a) “Lançamento” (12/1997) e/ou então (b) da data da “Inscrição” do débito (28/03/2002), e (c) a data do redirecionamento da execução em face do EXCIPIENTE (19-05-2009), (d) ou, ainda, a data da citação do Excipiente (26-06-2009) transcorreram mais de 5 (cinco) anos.
6 – Por fim, além de o EXCEPIENTE ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução fiscal e o crédito fiscal encontrar-se prescrito, houve, ainda, por força do disposto no artigo 14 da Lei Federal nº 11.942, de 27-05-2009, a “remissão do crédito tributário”, extinguindo-se o mesmo por força de lei.
II - DA EXCEÇÃO/OBJEÇÃO
7 - Pretende, pois, o EXCEPIENTE, como o faz por esta forma, valer-se da construção doutrinária e jurisprudencial para, antes mesmo de seus bens patrimoniais serem indisponibilizados por força da penhora, obter a (1) suspensão do processo pela presente medida de "Exceção de Pré-Executividade" e, através desta (2) a extinção do feito por Ilegitimidade passiva ad causam, eis que não é parte legítima para figurar no pólo passivo da Execução; bem assim, (3) a declaração da prescrição do direito de ação, assim como (4) a declaração da Remissão Oficial do débito tributário, e, (5) por decorrência, a extinção da execução com relação ao mesmo EXCIPIENTE.
III - DO CABIMENTO
8 - Segundo construção doutrinária e jurisprudencial, em nome da economia processual e da menor onerosidade (art. 620, do CPC), o manejo da EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE é cabível, nos casos em que o Juízo de ofício, pode conhecer das matérias, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo, bem assim, nos casos em que a argüição suscitar matéria de ordem pública cognoscíveis de ofício pelo juiz, independentemente de dilação probatória, como a quitação, a prescrição, a compensação, a nulidade processual, a ilegitimidade de parte, entre outras (REsp nº 507317-PR Rel. Min. Luiz Fux – 1ª T STJ, DJU de 08-09-2003, pág. 241; -AgRESP 533.451 Rel. Min. Luiz Fux em 10-02-04; - REsp 602.407/RJ, Rel. Castro Meira – 2ªT STJ DJU de 28-06-2004, pág. 289; - REsp 406.461-SP, Rel. Eliana Calmon 2ª T STJ DJU de 17-05-2004, pág. 171; Resp 537617/PR Min. Teori Albino Zavaski 1ª T STJ; - - Resp 790.970-RJ – Rel. José Delgado – 1ª T STJ), assim como, no caso presente, a remissão.
Neste sentido, artigo de Luiz E. Appel Bojunga :
“Se esses pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se ao injustamente executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir bens penhoráveis suficientes.” (sublinha e grifos nossos).
9 - Amparado em sólida doutrina, o Eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO/RS, não discrepa da construção doutrinária, mesmo nos casos de execução fiscal, sempre que se trate de causas modificativas, impeditivas ou extintivas do direito do exequente, como é a dos autos, de que é exemplo o acórdão a seguir colacionado:
“EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PRESSUPSOTOS. POSSIBILIDADE DE EXAME INDEPENDENTEMENTE DE EMBARGOS.”
- Tratando-se de matéria referente à viabilidade da execução, como, por exemplo, pressupostos processuais, que devem ser examinados até mesmo de ofício, não está o devedor obrigado a previamente garantir o juízo para alegar tais questões via embargos, podendo fazê-lo desde logo, obrigando o juízo a decidir. Agravo provido.”
(RJTJRGS, 169/247 – Ag Instrumento nº 594150054, 7ª CCiv.)
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“5467 – EXECUÇÃO FISCAL – (Lei 6830/80, ART 16, 3º) – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO – REDIRECIONAMENTO – POSSIBILIDADER”
- 1.- A Exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.
2.- O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo a argüição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, (...).
3 - A questão da ilegitimidade passiva, condição da ação, ostenta a natureza de questão de ordem pública, conducente, quando acolhida, à extinção terminativa do processo.
4 - Consequentemente sua vinculação em exceção de pré-executividade é admissível.
Precedentes.
(RESP nº 577.613 – (2003.0131942-6) – RS, 1ª T do STJ, Rel. Min. Luiz Fux – DJU 08.11.2004, p. 171 = apuct Revista de Estados Tributários Síntese, nº 41, pág. 83).
10 - Portanto, tanto a doutrina quanto a jurisprudência são unânimes em afirmar a viabilidade legal/processual, do manejo da objeção à executividade de título já prescrito, assim como a ilegitimidade de parte passiva, ou ainda, a remissão legal, pela via da Exceção de Pré-executividade, com suspensão do processo, antes mesmo de seguro o juízo.
É, pois, o que pretende o Excipiente, com fundamento na prescrição adiante demonstrada, amparada no art. 174 do CTN, na ilegitimidade de parte passiva, amparada na Alteração de Contrato Social (doc. 01 anexo), bem assim, .com fundamento no artigo 14 da Lei federal nº 11.941/2009.
IV - DA ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA
DO SÓCIO AFASTADO HÁ MAIS DE 2 ANOS
11 - O EXCETO requereu o "redirecionamento" da execução fiscal, que promove em face da empresa Informação Omitida., contra o EXCIPIENTE, pelo simples fato deste ter sido sócio da Sociedade Executada, tendo como causa de pedir o mero inadimplemento de obrigação tributária e suposta cessação irregular das atividades da sociedade, depois de decorridos vários anos da regular e formal saída do EXCEPIENTE da sociedade executada, (““... executada, a mesma está inativa (a última declaração entregue à RFB foi em 2001 – doc. em anexo), o que significa que não prestada por parte dos sócios nenhuma informação atualizada acerca da situação da empresa.”
12 - A toda evidência, não procede à pretensão do EXCETO/UNIÃO, porque, conforme consta do próprio acórdão transcrito pelo Douto Juízo, ao deferir o redirecionamento em face do EXCEPIENTE, o suposto débito tributário, objeto da Execução Fiscal, não é contemporâneo ao período em que o EXCEPIENTE foi sócio da Sociedade Executada.
13 – Com efeito, consoante faz prova a cópia autêntica da “ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL DA FIRMA: Informação Omitida” (Doc. nº 01 anexo), o EXCEPIENTE retirou-se da sociedade em data de 03-07-1995, sendo a mencionada Alteração do Contrato Social arquivada perante a JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em data de 15 de Setembro do ano de 1995, consoante REGISTRO nº Informação Omitidanos seguintes termos:
“ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL DA FIRM:
_______.
...
B) São admitidos na sociedade: 1) Como sócio gerente _______ brasileiro, casado, comerciante, portador da carteira de identidade nº _______expedida em _______, pelo SSP. do RS. E do CPF nº _______, residente e domiciliado a _______, _______, RS e, 2) Como sócia Cotista _______brasileira, casada, comerciante, portadora da Carter ia de identidade nº _______, expedida em 10-0882, pelo SSP do RS. E do CPF nº _______, residente e domiciliada a Rua _______nº _______
B) Retira-se da sociedade os sócios _______, e _______, que cedem e transferem, mediante venda, a totalidade de suas quotas de capital no valor de R$ 4.100,00 (...), sendo que R$ 4.059,00(...) são do sócio _______e R$ 41,00(...) do sócio _______, aos novos sócios, admitidos nesta data, conforme cláusula “A” acima, na seguinte proporção para cada um:
1) _______R$ 4.059,00(-)
2) _______..............................R$ 41,00(-)
Total.............................................R$ 4.100,00
C) Os sócios retirantes declaram que saem pagos e satisfeitos, nada tendo a reclamar no presente ou futuro da sociedade ou de seus sócios;
D) Os sócios retirantes, ficam isentos de qualquer responsabilidade legal, sobre o Ativo e Passivo da empresa, existente nesta data, ônus este totalmente assumido pelos sócios que são admitidos na empresa neste documento.
E) Os sócios admitidos, declaram estar cientes do ativo e passivo da empresa, e que assumem integralmente neste ato, bem como dos termos do contrato social e posteriores alterações. Declaram, ainda, não estarem em curso ...
...
Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul
_______Certifico o registro sob número
______________
(Doc. nº 01 anexo e encartado a folhas 70/71 nos autos).
Assim sendo, o EXCEPINETE retirou-se, formal e materialmente da empresa Executada, em data de 03-07-1995, com validade a contar de 15-09-1995, em razão do arquivamento do ato formal, nesta data, perante a Eg. Junta Comercial do Estado do RS.
14 – De outro lado, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa (fl. 03 dos autos) e anexos (fls. 04/05 dos autos), o “Fato Gerador” do crédito fiscal, objeto da execução fiscal ocorreu nos meses de novembro e dezembro do ano de 1997, com vencimentos, respectivamente, em “10/12/1997” e, ainda, “em 10-01-1998”.
Portanto, o “Fato Gerador” do tributo ocorreu 2 (dois) anos, e 2(dois) meses após a formal e material saída do EXCEPIENTE da empresa.
Assim sendo, seja com amparo na lei civil, seja com base na Lei dos registros públicos das Empresas comerciais (nº 8.934/94), seja com amparo na doutrina, ou ainda, com amparo na jurisprudência pacificada e sedimentada do Excelso SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, não há qualquer responsabilidade tributária, de qualquer natureza, de parte do ex-sócio/Excepiente, eis que esta ocorre, somente, se os tributos objeto da execução fiscal foram gerados, enquanto o ex-sócio integrava a sociedade.
A propósito, lê-se, da parte final do Acórdão transcrito pelo douto Juízo, em socorro ao equivocado redirecionamento requerido pelo EXCETO “... A responsabilidade pessoal do sócio retirante ocorre apenas durante o período de tempo no qual integrava ele os quadros da sociedade. ...”, entendimento este, inclusive, pacificado, inclusive pelo Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
15 – Segundo a LICC, Constituição Federal e jurisprudência consagrada, é cânone do Direito Intertemporal, que a lei do tempo do fato gerador é que rege a relação jurídica entre o Contribuinte e o erário público (entre as Partes), ou seja, "Tempus Regit Actum".
"TRIBUTÁRIO - ...
"...
1.- A regra basilar em tema de direito intertemporal é expressa na máxima ´tempus regit actum´. Assim, o fato gerador, com os seus consectários, rege-se pela lei vigente à época de sua ocorrência.
2.- ...
(Acórdão proferido por unanimidade pela 1ª Turma do STJ, no RESp nº 464.419/SP, em 15-05-2003, sob relatório do Min. Luiz Fux, publicado no DJU, I de 02-06-2003, pág. 193 = 18.567-1)
No caso presente, ainda que por amor ao debate admitida fosse à aplicação das regras do Código Civil de 2002, ainda assim, não há qualquer responsabilidade remanescente por parte do EXCEPIENTE em relação ao crédito tributário em execução, senão vejamos:
Assim como pelos artigos 7º e 32, II, da Lei Federal nº 8.934/94 e Decreto Regulamentador nº 1.800/96, assim como pelo artigo 1029 do CCB é assegurado a todo sócio a “liberdade de regular e eficaz retirada”, assim, também, pelo artigo 1.086 do CCB, uma vez “efetuada a alteração contratual, aplicar-se-á o disposto nos artigos 1031 e 1032”, eis que, consoante é sabido, “somente após o arquivamento da alteração do contrato social no registro competente é que a exclusão do sócio produzirá efeitos perante terceiros”. Portanto, o EXCEPIENTE ao se retirar da sociedade Executada não cometeu nenhum ilícito, mas, ao contrário, nada mais fez do que o “exercício regular de um direito” e, ao arquivar a alteração do contrato social perante a Junta Comercial do Estado/RS (Doc. nº 01 anexo), cumpriu com todas as formalidades legais exigidas, excluindo, assim, por esta forma, qualquer responsabilidade tributária deste, depois de decorridos 2 anos da data do fato.
A propósito, consta do artigo 1.032 do Código Civil Brasileiro, de 2002, que a retirada do sócio o faz responsável pelas obrigações, em ser, até dois anos após o arquivamento dos atos na Junta Comercial, verbis:
“Art. 1032 – A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, das responsabilidade pelas obrigações sociais anteriores, até dois anos após observada a resolução da sociedade;
A doutrina não discrepa ao afirmar que o transcurso de 2 anos, após o arquivamento da alteração contratual perante os órgãos próprios, exime o ex-sócio das obrigações anteriores à sua retirada:
“...
Nas hipóteses de retirada voluntária ou exclusão de sócio, este também responderá, no decorrer dos dois anos subseqüentes, pelas dívidas e obrigações sociais na data em que deixou de integrar a sociedade, quando o termo aditivo ao contrato social que formalizou sua saída tiver sido averbado...” (grifos e sublinha nossa)
16 - No caso em tela, a pretensão de redirecionamento da execução fiscal em face do EXCEPIENTE, não preenche os pressupostos mínimos, para sua viabilidade.
Em primeiro …