Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DECIDADE/UF.
PROCESSO Nº. Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora do RG n.º Inserir RG e CPF n.º Inserir CPF, domiciliada à Inserir Endereço, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seu advogado, devidamente qualificado no incluso instrumento de mandato (doc. ), com base no artigo 5º incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal, apresentar
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face da D. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL, para a qual foi indevidamente citada, requerendo desde já os benefícios contidos na lei 1.060/1950, (doc. ), uma vez na condição de aposentada(o), enferm(o) e com idade avançada, em convalescência de cirurgia grave, nos termos do relatório hospitalar que ora se anexa (doc. ), esclarecer que Nome não deve fazer parte do pólo passivo dos presentes autos, o que se explica pelos fundamentos factuais e jurídicos que passa a expor:
1. Trata-se de execução fiscal por quantia certa, instruída através de seu título extrajudicial – IDAs ns º Informação Omitida (doc. ) - movida pelo Município de CIDADE contra Razão Social, referente ao exercício fiscal do ano de Informação Omitida.
DAS PRELIMINARES
PRIMEIRA PRELIMINAR:
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
2. Pertenceu a Pontes de Miranda a primeira solução relativa ao instituto em tela, em parecer, no qual deixou claro que a ´´execução tem requisitos próprios, que podem e devem ser examinados antes da agressão ao patrimônio do devedor, de ofício ou por provocação da parte, cuja defesa não está exaurida no conceito de ´´embargos do executado´´. (Pontes de Miranda, Dez Anos de Pareceres, vol. 4 – Rio de Janeiro – Livraria Francisco Alves Editora S/A, 1975, páginas 132/137).
Como bem esclarecem ainda outros doutrinadores:
Aráken de Assis - ´´Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora´´ (Manual do Processo de Execução, vol. I, p. 344);Humberto Theodoro Júnior - ´´A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ´´ex officio´´. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução´´ (Curso de Direito Processual Civil, vol. II, p. 864).
E ainda:
Nelson Nery Júnior - ´´Mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriamente denominada exceção de pré-executividade....A possibilidade de o devedor, sem oferecer bens à penhora ou embargar, poder apontar a irregularidade formal do título que aparelha a execução, a falta de citação, a incompetência absoluta do juízo, o impedimento do juiz e outras questões de ordem pública, é manifestação do princípio do contraditório no processo de execução´´ (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, pp. 129/130).
3. Abundante também é a jurisprudência, como a seguir transcrito julgado do Superior Tribunal de Justiça que acolheu tal assertiva:
´Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ´´ex officio´´, pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via dos embargos (Revista dos Tribunais, 671/187).
´´Processual Civil – Agravo de Instrumento – Processo de Execução – Embargos do Devedor – Nulidade – Vício Fundamental – Argüição nos Próprios Autos da Execução – Cabimento – Artigos 267, par. 3 º.; 585, II; 586; 618, I, do CPC.I – Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.II – Recurso conhecido e provido (Revista do Superior Tribunal de Justiça 40/447).
4. Ainda nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco, in Execução Civil, pp 447/448:
A inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição ´´in executivis´´ constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. Da circunstância de ser a execução coordenada a um resultado prático e não a um julgamento, não se deve inferir que o juiz não profira, no processo executivo, verdadeiros julgamentos, necessários a escoimá-lo de irregularidades formais e a evitar execuções não desejadas pela ordem pública. A recusa a julgar questões dessa ordem no processo executivo constituiria negativa do postulado da plena aplicação da garantia constitucional do contraditório a esse processo. É preciso debelar o ´´mito dos embargos´´, que leva os juizes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou talvez condicionando o seu conhecimento à oposição destes. Dos fundamentos dos embargos, muito poucos são os que o juiz não pode conhecer de ofício, na própria execução.
E arremata sabiamente GERALDO DA SILVA BATISTA JR.
A Exceção de Pré-Executividade tem natureza jurídica de defesa do Executado, constituindo manifestação no processo executivo, das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.(Exceção de Pré-Executividade Alcance & Limites – Editora Lúmen Júris – 2.a Edição – Pág. 99 – 2004).
5. Desta feita conclui-se que outra não poderia ser a decisão de Vossa Excelência, a não ser a de aceitar a presente peça, posto não haver mais razão para entender que a ausência dos requisitos básicos da execução somente pode ser argüida por meio dos embargos, pois certo é que ao exigir a garantia do juízo pesada sobre os bens do ´´suposto devedor´´, para daí sim, discutir matéria que poderia ou deveria ser conhecida de ofício pelo Magistrado, viola direito constitucional, afronta o Estado de Direito e cai por terra o direito líquido e certo inerente a todo e qualquer cidadão.
6. Feitas as considerações preliminares acerca do Juízo de Admissibilidade da presente Exceção de Pré-executividade, para que seja devidamente recebida e processada, nos termos dos mais autorizados julgados e doutrinadores acima elencados, passa agora o Excipiente a abordar outros argumentos em sua defesa conforme a seguir:
SEGUNDA PRELIMINAR
DA CITAÇÃO INVÁLIDA
7. A Excipiente era nora de Nome Completo, ora executada, que faleceu aos Informação Omitida, nos termos da certidão de óbito expedida pelo Oficial de Registro de Pessoas Naturais do Informação Omitida, cuja cópia ora se aduna (doc. ).
Diante de tal fato, não há como efetivar a citação no caso em tela!
DA AQUISIÇÃO DOS IMÓVEIS POR TERCEIRO
8. Tendo em vista que a ´´de cujus´´ e seus sucessores celebraram contrato de venda e compra dos lotes em questão nos idos de 1988 com a empresa Informação Omitida Construtora, que imediatamente foi imitida na posse do referido imóvel, objeto do executivo fiscal (doc. ), sito à Informação Omitida, iniciando obras para a construção de um edifício de 10 (dez) pavimentos, é que vem argumentar não pertencer ao pólo passivo da presente demanda, mesmo que se viva fosse.
9. Por conta do descumprimento de cláusulas contratuais, a ´´de cujus´´ e seus sucessores ingressaram com ação contra a Empresa, pessoa jurídica sucessora das obrigações tributárias aqui discutidas, que tramitou perante a Primeira Vara Cível desta Comarca, sob o nº. Informação Omitida, objetivando o adimplemento da empresa Ré relativamente às obrigações assumidas contratualmente, incluindo-se aí às tributárias, por pressuposto.
10. Desta ação resultou o termo de audiência, cuja cópia ora se aduna (doc. ), constando por derradeiro a transferência dos referidos lotes, onde se encontra hoje o edifício Informação Omitida, ratificado pela certidão expedida pela Primeira Vara Cível desta Comarca, cuja cópia aqui acompanha (doc. ).
11. Assim sendo, nos termos do contrato celebrado entre as partes, das ações havidas com a empresa Construtora do Edifício, e ainda por conta de inúmeros atos administrativos efetuados junto à exeqüente para a consecução de obra no imóvel objeto do presente executivo fiscal desde Data, a ´´de cujus´´ e seus sucessores deixaram de ser responsáveis por quaisquer ônus que recaíssem sobre o imóvel a partir de então, tendo sido indevidamente citada, como a seguir se mostrará.
12. A citação da excipiente é aquela que a tradicional doutrina classifica como: ´´ circunduta´´, isto é, nula de pleno direito ou considerada como nenhuma, ou aquela pela qual já não se pode agir. (Dicionário de Processo Civil, 1957 Eliezer Rosa. Ed. De Direito. RJ. P. 152).
13. Assim Excelência, não fez litigiosa a coisa, nem tampouco tornou prevento o juízo ou induziu a litispendência, cumprindo salientar que o processo só será válido se a citação for regular, pois a circunstância aqui apontada, se qualifica como pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.
14. Desta feita, por conta da passagem-óbito de Nome, ou das decisões judiciais apontadas, ou ainda pelos argumentos a seguir expostos, não há nestes autos o pressuposto da citação válida.
DA TERCEIRA PRELIMINAR
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA ´´AD CAUSAM´´
15. Tendo em vista que a ´´de cujus´´ já não possuía os imóveis em tela desde Data, como bem asseveram os termos dos autos Informação Omitida (doc. ), cessou lá sua responsabilidade tributária também nos termos do artigo 131- III, do CTN, tornando-se ademais, parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda, nos termos dos artigos 354 c/c 485, IV, V e VI, do Novo Código de Processo Civil.
São os ensinamentos doutrinários e jurisprudenciais:
Ilegítima é a parte que não tem legitimidade para estar em juízo, quer como autor, quer como réu, pois para ‘propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade’ (art. 3º do CPC).In Dicionário de Processo Civil – Centro de Estudos Jurídicos das Faculdades Estácio de Sá – Editora Rio – 1977 – Pág. 267).
O que o Código quer dizer é que a legitimidade é requisito que deve estar presente no pólo ativo (Autor) e no polo passivo (Réu), e que o juiz não pode chegar a decidir o pedido senão em face e na presença de legítimos autor e réu.(In Direito Processual Civil …