Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], $[parte_autor_nacionalidade], $[parte_autor_estado_civil], $[parte_autor_profissao], portador do $[parte_autor_rg] e inscrito no $[parte_autor_cpf], residente e domiciliado na $[parte_autor_endereco_completo], por seus advogados que a esta subscrevem, com procuração anexa (doc. 1), na AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DIREITO DE VIZINHANÇA, em trâmite perante esse r. Juízo, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar a presente
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face de $[parte_reu_nome_completo], pelos fatos e motivos que passa a expor:
I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS
Primeiramente cumpre informar e esclarecer que a ora Executada, veio a óbito na data de 28/12/2018, ou seja, aproximadamente 1(um) mês antecedente ao ajuizamento da presente ação de cumprimento de sentença, ocorrida em 15/01/2019.
Em decorrência do falecimento da Executada, é que o Excepiente, filho da executada, já qualificado, vem aos autos apresentar a Exceção de Pré-Executividade diante da cobrança da Exequente referente ao cumprimento de sentença decorrente do direito de vizinhança (Autos nº $[geral_informacao_generica]).
Portanto neste momento, cumpre ainda ressaltar que conforme certidão de óbito anexada, a executada não deixou nenhum bem a inventariar, bem como informa, que até a presente data, NÃO FOI ABERTO INVENTÁRIO NEGATIVO.
Ocorre que, a despeito da informação sobre o óbito e, mesmo após ter sido advertida de que a lei vigente no Ordenamento Jurídico pátrio determina que eventuais dívidas deixadas pelo de cujus devem ser pagas por meio de recursos do próprio espólio, até o limite deste, a Excepta, de maneira temerária e irresponsável, propôs a respectiva ação de execução, pretendendo exigir dos herdeiros do de cujus o cumprimento de uma obrigação inexequível.
Excelência, o que se verifica é que não consta nos autos qual ou quais seriam os bens que o excepiente haveria herdado e que serviria para pagar a dívida. E o ônus de provar que alguém tem obrigação de lhe pagar é de quem alega.
Assim, à míngua de demonstração de que herdou quaisquer bens ou valores, não se justifica a inclusão do Excepiente no polo passivo da relação processual executiva.
Nestes termos, interpõe a presente exceção de pré-executividade, para afastar e extinguir a demanda executória que padece de nulidade.
II – DO DIREITO
1. DO CABIMENTO DO INSTRUMENTO PROCESSUAL
Conforme construção doutrinária e entendimento jurisprudencial, o instituto da Exceção de Pré-Executividade, pode ser arguido por simples petição, desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, por prova documental inequívoca, demonstrando a inviabilidade da Execução. Nesse sentido vejamos o elucidado por José Manoel de Arruda Alvim Neto a respeito da exceção de pré-executividade, in verbis:
“Técnica pela qual o executado, no curso do próprio procedimento executivo, e sem a necessidade de observância dos requisitos necessários aos embargos do devedor ou da impugnação, suscita alguma questão relativa à admissibilidade ou a validade dos atos executivos, que poderia ser conhecida de ofício pelo juiz. Para tanto, exige, a jurisprudência, que a questão a ser suscitada esteja dentre aquelas que poderia ser conhecidas ex offício pelo juiz, e que, ademais, não seja necessária dilação probatória para sua solução. Caso contrário, ausente alguma dessas condições, não se admite alegação de matéria pela via da exceção de pré-executividade, cabendo, ao devedor, manejar embargos ou impugnação” (grifo nosso)
Ainda, muito embora não exista expressa previsão legal para a exceção de pré-executividade, seu cabimento se baseia especialmente no art. 5º, XXXIV e LV, da Constituição Federal, que asseguram o amplo direito de defesa e petição, e no entendimento doutrinário e jurisprudencial, que levam em conta a interpretação sistemática do processo.
Tratando a exceção de fatos relacionados com as condições da ação, pressupostos processuais ou outras matérias de ordem pública que podem ser apreciadas ex oficio em qualquer grau de jurisdição ou estado do processo, não faria qualquer sentido aguardar a apresentação de embargos para o exame da questão.
Uma vez que a matéria é apreciável de ofício, e prescinde de dilação probatória, pode o demandado chamar desde logo a atenção do magistrado a fatos que impediriam o provimento inicial da demanda, evitando assim o uso desnecessário da atividade jurisdicional para uma execução fadada ao insucesso, processando-se a execução da maneira menos gravosa ao executado, nos termos do art. 805, do Novo Código de Processo Civil.
Deste modo, deve ser recebida a presente exceção de pré-executividade, a fim de possibilitar a defesa preliminar do Excipiente, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, na esteira do já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. 1. Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade naquelas situações em que não se fazem necessárias dilações probatórias, e em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 2. No caso em análise, observa-se que a simples demonstração da existência do deferimento de liminar em mandado de segurança, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário em discussão, já é prova suficiente para se apreciar a possibilidade de suspensão da execução fiscal em curso. Desse modo, é plenamente cabível o instrumento da exceção de pré-executividade, tal como utilizado pela recorrente, haja vista a desnecessidade de aprofundamento da via probatória para comprovação das alegações aduzidas. 3. Recurso especial provido”. (Resp. 726.834/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13.11.2007, DJ 10.12.2007 p. 292).
“A exceção de pré-executividade admitida em nosso direito por construção doutrinária- jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juiz, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo” (STJ-RF 351/394).
Pelo que se vislumbra no caso em tela, a presente exceção de pré-executividade é o remédio jurídico adequado, para apontar as irregularidades, às quais viciam a continuidade da marcha processual da presente execução, como restará demonstrado adiante.
2. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EXECUTADA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO
Conforme já explanado, a Executada infelizmente veio a óbito em 28/12/2018, isto é, aproximadamente 1 (um) mês antecedente ao ajuizamento da ação de Execução (certidão de óbito anexa).
À vista disto, resta claro que estamos diante do caso de nulidade absoluta do processo, pois há vício processual ligado aos pressupostos processuais (relativos ao juízo de admissibilidade da ação), no caso, a ilegitimidade da Executada falecida para figurar no polo passivo da execução, nos termos do artigo 17 do NCPC, de forma que constatando o juiz, ao receber a inicial, a ausência de legitimidade, indeferirá a petição inicial, consoante artigo 330, II, do NCPC.
Diante deste fato, resta claro que os pressupostos processuais não foram devidamente preenchidos, sendo elas legitimidade e interesse, faltando a presente ação de execução a legitimidade ad causam da parte Executada para responder os termos da execução.
Assim, a presente ação não pode ser recebida, portanto, sendo inepta a Petição Inicial, por faltar legitimidade passiva, um dos pressupostos processuais, como nomeadas pela doutrina processualista.
Portanto fica configurada a ausência de pressuposto processual subjetivo válido, situação que impõe a extinção do processo nos termos do artigo 485, VI do CPC. Neste diapasão segue entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 3ª. e 4ª. Região, respectivamente:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. FALECIMENTO DO RÉU ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DA EXECUÇÃO. SUBISTITUIÇÃO PELOS HERDEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DECLARADA DE OFÍCIO. SENTENÇA ANULADA. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO. 1. Considerando que, no tocante aos pressupostos processuais e condições da ação, não se opera a preclusão, a questão relativa à legitimidade passiva ad causam dos herdeiros do executado Luiz Frederico Pereira da Silva, deve ser analisada. 2. Os presentes embargos são originários da execução lastreada em título executivo extrajudicial (Contrato de Empréstimo Especial aos Aposentados), ajuizada em 28 de novembro de 2005 pela Caixa Econômica Federal – CEF em face de Luiz Frederico Pereira de Melo, falecido em 31 de dezembro de 2003, conforme certidão de óbito de fls. 24. 3. Não resta dúvida que a ação de execução foi ajuizada contra pessoa falecida, a qual é destituída da capacidade para estar em juízo e, portanto, para figurar no polo passivo da demanda, pressuposto indispensável à existência da relação processual. 4. No caso, descabe redirecionar a execução aos herdeiros do de cujus, na medida em que a substituição processual prevista no artigo 43 do Código de Processo Civil, somente é pertinente quando o falecimento da parte ocorrer no curso do processo. (precedentes jurisprudenciais). 5. Ilegitimidade passiva ad causam dos herdeiros de Luiz Frederico Pereira de Melo, declarada de ofício. 6. Extinção do embargos à execução sem resolução de mérito, com fundamento nos incisos IV e VI do Código de Processo Civil. 7. Condenação da CEF ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), nos termos do artigo 20, § 4º do CPC. 8. Prejudicado o recurso de apelação da parte embargante.(TRF-3-AC: 0128711720074036105 SP 0012871-17.2007.4.03.6105, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, Data de Julgamento 28/03/2016, QUINTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial, DATA: 01/04/2016). (Grifo nosso).
EXECUÇÃO. DEVEDOR FALECIDO ANTES DA PROPOSITURA. ILEGITIMIDADE. ESPÓLIO. HABILITAÇÃO.- Depreende-se dos autos que o devedor faleceu bem antes da propositura da execução. - Indiscutível que a legitimidade passiva para o feito seria do espólio representado pelo inventariante. Como bem anotado na sentença, não se configura hipótese de aplicação dos dispositivos de direito processual que versam sobre habilitação, uma vez que o falecimento não ocorreu no decorrer do feito, mais sim anos antes da sua propositura. (AC 20080140008094, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, TRF-4-QUARTA TURMA, D.E. 09/12/2009.) (Grifo nosso).
Ora Excelência, conforme jurisprudência acima, resta claro que a pessoa falecida é destituída de capacidade para estar em juízo, e, portanto, figurar no polo da ação, sendo que a capacidade é pressuposto indispensável à relação processual.
Ainda, em maio de 2017 no julgamento da Apelação Cível nº. 0000438-37.2012.4.03.6120/SP, o Tribunal Regional da 3ª. Região, em decisão monocrática do Desembargador Federal Hélio Nogueira, negou provimento ao recurso, fundamentando que a decisão de primeira instância seria mantida, pois a execução deveria ter sido ajuizada contra o espólio.
Veja Excelência, trata-se de caso semelhante ao caso da presente ação de execução, que extinguiu a demanda sem resolução de mérito em razão de inexistência do polo passivo, à vista do falecimento do executado antes do ajuizamento da demanda.
Consoante os entendimentos trazidos à baila, entende-se, portanto, que a legitimidade passiva do polo da presente ação de execução é o espólio, herdeiros ou os sucessores, haja vista o preconizado nos artigos 778, §1º, II; 779, I e 796 todos do Código de Processual Civil, os quais seguem:
Artigo 778. Pode promover a execução forçada o credor à quem a lei confere título executivo.
§ 1º. Podem promover a execução forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exequente originário:
(...)
II – o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, sempre que por morte deste, lhes transmitido o direito resultante do título executivo.
(...)
Artigo 779. A execução pode ser promovida contra:
(...)
I – o espólio, os herdeiros ou sucessores do devedor.
(...)
Artigo 796. O espólio responde pelas dívidas do falecido, mais feita a partilha, cada herdeiro responde por elas dentro das forças da herança e na proporção da parte que lhe coube.
Ora, o Código de Processo Civil é claro ao outorgar ao espólio a legitimidade para figurar como parte em juízo, tanto como Autor ou Réu. A partir do falecimento a lei já lhe confere autonomia e capacidade para titularizar as relações jurídicas do de cujus, especialmente as que versam sobre direitos patrimoniais.
In casu, é patente a ilegitimidade ad causam, sendo de rigor, a extinção do processo sem o julgamento do mérito, Nesta perspectiva segue entendimentos do Tribunal Regional Federal da 3ª. e 4ª; Região, respectivamente:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO – DÍVIDA ORIUNDA DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – EXECUTADA QUE FALECEU SEM DEIXAR BENS – SUBSITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 43 DO CPC/1973 – DESCABIMENTO – ÓBITO DO AUTOR ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – CARÊNCIA DA AÇÃO …