Petição
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA FEDERAL DA CIDADE - UF
Processo Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, Inserir RG, Inserir CPF, residente e domiciliado Inserir Endereço, por sua advogada que esta subscreve, inscrita na Número da OAB, com escritório profissional no Endereço do Advogado, onde recebe intimações, vem, com o respeito devido, à presença de Vossa Excelência, propor
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
em face da execução fiscal promovida pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI Informação Omitida Região, consoante as razões de fato e de direito que a seguir melhor se expõe.
Resumo da Demanda
A execução fiscal movida pelo Creci/Informação Omitida refere-se a uma dívida na ordem de R$ 7.687,14 (sete mil, seis e oitenta e sete reais e quatorze centavos), oriunda de débitos inadimplidos de anuidades relativas ao suposto exercício profissional de Corretor de Imóveis, por parte do excipiente, compreendidas no período de 31.03.2008 a 13.12.2012, além de multa eleitoral vencida em 14.04.2013.
Aludido débito foi inscrito na dívida ativa em 06.02.2014, conforme indicam os documentos que acompanham a inicial.
É, em apertada síntese, o resumo da demanda.
Da via processual eleita
Fruto da criação doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade vem sendo admitida em prol da defesa dos executados, sem que haja prévia garantia do Juízo, quando se evidencia, de plano, a não configuração da força executiva do título (RT 781/271) ou quando a demanda carecer de quaisquer das condições da ação.
Segundo a abalizada jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça
“as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória” (EREsp 573.467/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/04/2005, DJ 23/05/2005, p. 140).
A exceção de pré-executividade ingressou na ordem processual civil como meio de se atacar as nulidades da execução, conforme se depreende da redação do parágrafo único do art. 803 do CPCO novel diploma processual civil incluiu a exceção de pré-executividade por meio de simples petição, independentemente do manejo de embargos à execução e em qualquer fase do procedimento executivo fiscal.
Incompetência do Juízo
Por constituir antecedente lógico das demais nulidades suscitadas neste incidente, cumpre anotar, preliminarmente, que no momento da propositura da execução fiscal perante este I. Juízo, o excipiente não residia em Informação Omitida, pois desde abril de 2001 havia transferido seu domicílio para a cidade de Inserir Endereço, conforme atestam as provas anexas, sendo o Juízo da Informação Omitida Vara Federal da Informação Omitida, incompetente para processar e julgar o feito, devendo este ser processado perante uma das varas de execução fiscal da Informação Omitida.
Com efeito, a execução fiscal deve ser proposta no foro do domicilio do devedor, e, por excluir a de qualquer outro juízo, tem caráter absoluto, não admitindo prorrogação (art. 5o da Lei de Execuções Fiscais c/c art. 46, § 5º, do CPC).
A jurisprudência percorre o mesmo sentido:
EXECUÇÃO FISCAL. DOMICILIO DO DEVEDOR. AJUIZAMENTO. CONFLITO DE COMPETENCIA. JUÍZO COMPETENTE NÃO PARTICIPANTE DO CONFLITO. 1. SUBSISTE O ENUNCIADO DA SUMULA 40, DO TFR, DEVENDO, EM CONSEQUENCIA, A EXECUÇÃO FISCAL SER PROPOSTA NO FORO DO DOMICILIO DO DEVEDOR, FACE A AUSENCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ART. 15, DA LEI N. 5.010 /66 E A NORMA DO PAR. ÚNICO , DO ART. 578 , DO CPC , DIANTE DA FACULDADE OUTORGADA PELO PAR.3 , DO ART. 109 , DA CF/88 . 2. E PERFEITAMENTE LICITO ATRIBUIR-SE COMPETENCIA A UM TERCEIRO JUÍZO NÃO PARTICIPANTE DO CONFLITO, MORMENTE TRATANDO-SE DE COMPETENCIA ABSOLUTA, EM RAZÃO DE PESSOA. 3. PRECEDENTES DO TFR E TRF - 1 REGIÃO. (TRF 1. Conflito de Competência 13975 GO. Órgão Julgador: Corte Especial. P. 12.02.1990. Rel. Juiz Fernando Gonçalves).
Da inexigibilidade da dívida
O excipiente é servidor do Tribunal de Justiça do Informação Omitida, tendo ingressado por meio de concurso público de provas e títulos, em 18 de abril de 2001 (doc. Anexo), quando tomou posse no cargo de Analista Judiciário, e onde exerce, atualmente, o cargo de Oficial de Gabinete da Informação Omitida Vara de Execuções de Títulos Extrajudiciais de Informação Omitida.
Vale salientar que antes de ingressar no TJInformação Omitida, o excipiente exerceu o cargo de Escrivão do Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Informação Omitida, após aprovação em concurso público de provas e títulos, tendo exercido suas funções na Informação OmitidaVara Cível da Comarca da Informação Omitida até o ano de 1997, quando resolveu prestar concurso para o Judiciário Federal, radicando-se, a partir de abril de 2001, em Inserir Endereço.
Após tomar ciência de sua aprovação no TJ Informação Omitida, no cargo de Escrivão do Cível, o excipiente, em novembro de 1994, requereu a baixa de sua inscrição no Creci, dada a incompatibilidade com a função pública a ser desempenhada. Lamentavelmente, como já decorreram mais de vinte anos, o excipiente não mais possui o comprovante do cancelamento e, nesta seara processual, dado seu estreito âmbito cognitivo, não lhe é dado perquirir sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, como sói ocorrer no processo de conhecimento, uma vez que o exequente é que teria de comprovar, por possuir melhores meios de fazê-lo, sobre o processamento e deferimento do pedido de cancelamento da inscrição do executado.
Sem prejuízo, Excelência, o excipiente comprova (doc. Anexo) seu ingresso no Poder Judiciário Informação Omitida, cujo exercício se estendeu até o ano de 1997.
Em vista de tais circunstâncias, o excipiente não poderia exercer a profissão de corretor de imóveis por três motivos: a) porque seu registro já se encontrava cancelado desde o ano de 1994, tanto é que nunca sofreu qualquer cobrança por parte do Creci/Informação Omitida desde então; b) porque não possui, desde o ano de 2001, domicílio na cidade onde, supostamente, atua como corretor de imóveis, a saber, Informação Omitida, tendo, inclusive, transferido seu título eleitoral para Informação Omitida no mesmo ano (2001) em que tomou posse no TJInformação Omitida (doc. Anexo); c) porque é servidor público federal desde 18.04.2001, tendo inclusive suspenso seu registro como advogado junto à OAB enquanto perdurar sua vinculação à aludida corte, uma vez que tal requisito constitui condição para o exercício do cargo de Analista Judiciário.
A trajetória profissional do embargante demonstra, assim, que desde o ano de 2001 reside em Inserir Endereço, onde fixou seu domicílio, por força do cargo que exerce no Tribunal de Justiça do Informação Omitida, vinculado à estrutura do Poder Judiciário Federal.
A toda evidência, a constituição do débito é indevida e implica em locupletamento sem causa do órgão que congrega os profissionais da corretagem imobiliária, uma vez que o embargante se encontra desvinculado do CRECI-Informação Omitida, não exerce a profissão de intermediador de imóveis, não está regularmente inscrito como asseverado pelo excepto, além do que profissão de corretor de imóveis é incompatível com o cargo público que o excipiente exerce.
Em outros termos, o excipiente é parte ilegítima para figurar no polo passivo da execução, porque não ostenta a qualificação profissional que lhe é atribuída.
Outra não é conclusão a que se chega, quando confrontamos a hipótese dos autos com o disposto no art. 43, inciso I, da Resolução COFECI 327/92, bem ainda com O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n.º 8.112/90, que prescreve em seu artigo 117, inciso X, que “ao servidor é proibido (...) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”.
Nulidade do Título – Ausência de Prévia Notificação
Há, ainda, flagrante nulidade no título que aparelha a demanda executiva, porque o embargante JAMAIS foi notificado acerca do processo administrativo que deu ensejo à inscrição do débito na dívida ativa.
Em outros termos, a formação da CDA não foi precedida de processo administrativo regular, porque não se oportunizou ao sujeito passivo a impugnação do gravame fiscal, por meio de intimação prévia, violando-se, assim, os preceitos dos §§ 5º e 6º do art. 2º da Lei nº 6.830/1980, que define os requisitos formais dos termos de inscrição em dívida ativa, em similitude com o disposto no art. 202 do Código Tributário Nacional, que assegura ao devedor o conhecimento da origem do débito, notadamente porque este não recebeu os boletos referentes ao suposto exercício da atividade, uma vez que deslocou seu domicílio para Informação Omitida desde o ano de 2001, descabendo ao executado fazer prova de fato negativo.
Destarte, o suposto crédito tributário somente estaria constituído se regularmente lançado, uma vez que o lançamento não prescinde de procedimento administrativo fiscal, com notificação do contribuinte/devedor, oportunizando-lhe o mais amplo direito de defesa, o que não ocorreu no presente caso.
É a dicção do artigo 145, do Código Tributário Nacional.
Sem tais requisitos, nula a inscrição em dívida ativa e a execução fiscal que a seguir.
No caso dos autos, em se tratando de tributo que não adota a modalidade de lançamento por declaração do próprio contribuinte, somente após o lançamento definitivo, com o não-oferecimento de impugnação ou com o julgamento definitivo em processo administrativo, é que o crédito pode ser inscrito em dívida ativa e exigido do contribuinte-devedor.
Por sua vez, os documentos que acompanham a inicial não atestam que o excipiente foi notificado acerca do débito, haja vista que não consta em qualquer deles sua assinatura.
A simples inadimplência da anuidade não permite a imediata cobrança judicial, sem que tenha sido dado ciência ao devedor da existência do débito e dos valores que ele encerra. Portanto, é imprescindível a sua notificação para pagamento, assegurando-lhe, assim, a ampla defesa e o contraditório.
Outro não é o entendimento da jurisprudência pátria:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRAZO. EMBARGOS. DEPÓSITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ART. 5º, LV, DA CRFB. NULIDADE DA EXECUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. O prazo para a oposição de embargos à execução fiscal inicia-se após a intimação do devedor de que o depósito judicial da quantia objeto da execução foi convertido em penhora, em razão da necessária segurança das partes. 2. No processo administrativo fiscal, em que se objetiva a cobrança de crédito tributário, é necessária a notificação do sujeito passivo da obrigação para que ele possa ter a possibilidade de apresentar defesa na esfera administrativa, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. (CRFB, art. 5º, LV). 3. A execução fiscal ajuizada pelo Conselho Regional de Odontologia – CRO/ES baseou-se em título executivo que se originou de processo administrativo fiscal no qual não foi dada ciência ao contribuinte para apresentar impugnação ao débito cobrado antes de sua constituição definitiva. 4. O executado não foi notificado para se defender no processo administrativo fiscal, apenas recebeu boletos de cobrança para pagamento da anuidade referente ao exercício de 2001, conforme se pode inferir do documento de fls. 77, inexistindo nos autos prova de que tenha sido conferida a possibilidade do embargante se manifestar acerca da cobrança da exação, antes do ajuizamento do feito executório. 5. Diante da ausência de intimação formal do sujeito passivo da obrigação tributária para impugnação na forma e no prazo previstos nos arts. 9º e 15, do Decreto nº 70.235/72, impõe-se o reconhecimento da nulidade do título que lastreia a execução fiscal, diante da flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal em sua vertente formal. 6. Apelação improvida. Mantidos os ônus da sucumbência. ” (TRF2 - AC - APELAÇÃO CIVEL – 486069 – Proc.: 2007.51.01.511799-0/RJ. OITAVA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Des. Federal POUL ERIK DYRLUND. Decisão: 08/02/2011. E-DJF2R 16/02/2011, pág. 352).
“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ART. 5º, LV, DA CRFB. NULIDADE DA EXECUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 1. No processo administrativo fiscal, em que se objetiva a cobrança de crédito tributário, é necessária a notificação do sujeito passivo da obrigação para que ele possa ter a possibilidade de apresentar defesa na esfera administrativa, observando-se os princípios do contraditório e da ampla defesa. (CRFB, art. 5º, LV). 2. A execução fiscal ajuizada pelo Conselho Regional de Farmácia baseou-se em título executivo que se originou de processo administrativo fiscal no qual não foi dada ciência ao contribuinte para apresentar impugnação ao débito cobrado antes de sua constituição definitiva. 3. O executado não foi notificado para se defender no processo administrativo fiscal, mas sim para pagar a anuidade, conforme se pode inferir do documento acostado às fls. 72, inexistindo nos autos prova de que tenha sido conferida a possibilidade da embargante se manifestar acerca da cobrança da exação. 4. Inexiste, ainda, comprovação de que o ofício circular informando da decisão da Sessão Plenária do Conselho Regional de Farmácia do Estado do Espírito Santo e citando a embargante para o pagamento no prazo de dez dias foi efetivamente enviada e recebida por esta. 5. Diante da ausência de intimação formal do sujeito passivo da obrigação tributária para impugnação na forma e no prazo previstos nos arts. 9º e 15, do Decreto nº 70.235/72, impõe-se o reconhecimento da nulidade do título que lastreia a execução fiscal, diante da flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal em sua vertente formal. 6. Apelação e remessa necessária, como existente, improvidas. Mantidos os ônus da sucumbência.” (TRF2 - AC - APELAÇÃO CIVEL – 389471 – Proc.: 2005.50.01.003141-2/RJ. TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA. Rel. Des. Federal PAULO BARATA. Decisão: 05/08/2008. DJU …