Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA ___ CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Apelação de nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificada nos autos de apelação em epígrafe, interposta em face do BANCO Razão Social, vem, por seus advogados que subscrevem, tempestiva e respeitosamente perante Vossa Excelência, opor os presentes
Embargos de Declaração
com efeitos infringentes e para efeitos de Prequestionamento, em face do v.acórdão proferido com brilhante divergência proferida pelo douto Desembargador Informação Omitida (fls.194/200), cujo teor do voto se requer seja juntado aos presentes embargos de declaração, interpostos com base no artigo 1025 CPC, cujos fundamentos fáticos e jurídicos estão expostos a seguir, senão vejamos:
I. Síntese – Razões para a reforma do julgado – novas disposições legislativas não foram observadas
Eminente Desembargador Relator, Preclaros Julgadores desta Colenda ___ Câmara de Direito Privado do E.TJ, tem-se que este recurso de Apelação foi interposto em 16/08/2018, por estar a autora inconformada com a r.sentença proferida em 25/07/2018 (fls.108/112).
Ocorre que depois de prolatada a r.sentença e interposta a Apelação, duas importantes disposições normativas entraram em vigor respectivamente em dezembro de 2018 e março de 2019, a corroborar com os argumentos esposados pela autora nesta ação judicial acerca das abusividades e graves violaçõesd de direitos do cartão de crédito consignado.
Em 28 de dezembro de 2018, portanto, depois de prolatada a r.sentença e interposto o recurso de Apelação, o INSS, por meio da Instrução Normativa de nº 100, reconhece que essa modalidade de crédito que deveria ter finalidade social de facilitar o acesso comum de pessoas tornara-se instrumento de prática de abusos aos segurados, muito assediados pelos bancos e financeiras.
No entanto, as instituições Federação Brasileira de Bancos (Febraban), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Defensoria Pública da União (DPU) consideraram ainda insuficientes as disposições da IN nº 100 para reestabelecer equilíbrio entre as partes.
E, diante de alarmante quadro de violação de direitos instalado, com o intuito de tentar amenizar o problema, foi firmado um Acordo Extrajudicial fechado entre as 3 instituições (Febraban, INSS e DPU). Entre inúmeras disposições, o Acordo determinou que desde 13 de março os contratos para emissão de cartão de crédito consignado para aposentados e pensionistas devem vir acompanhados de um Termo de Consentimento Esclarecido (TCE).
II. Direito fundamental tutelado pelo estado relativiza o pacta sunt servanda
Aquilo que hoje se conhece por margem consignável é uma limitação percentual na renda da autora que pode ser comprometida em um empréstimo consignado, que é aquele crédito descontado direto em sua folha de pagamento.
Essa limitação é determinada no §5º do art. 6º da Lei 10.820/2003:
Art. 6º:
(...)
§ 5o Os descontos e as retenções mencionados no caput não poderão ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor dos benefícios, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:
I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou
II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.
A questão aqui tratada é justamente sobre como esse percentual de 5% tem sido cobrado da consumidora.
Dois dos princípios que mais protegem a consumidora são os da informação e o da transparência. Neles, o fornecedor está obrigado a prestar todas as informações acerca do produto e do serviço à consumidora de forma clara e precisa, não se admitindo falhas ou omissões.
Entretanto, tais princípios foram frontalmente violados pela instituição financeira neste caso de contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável. Tal situação ocorreu quando a consumidora compareceu à instituição financeira, visando à obtenção de um empréstimo consignado.
Ocorre que a instituição financeira ofereceu à consumidora, em vez do serviço pretendido, e sem dar os devidos esclarecimentos, a induzindo a contratar um Cartão de Crédito Consignado, como que se tratasse de produto com as mesmas vantagens do Empréstimo Consignado.
Esta modalidade, imposta à consumidora/autora, é a chamada RESERVA DE MARGEM CONSIGNAVEL (RMC), onde parte do valor de sua margem consignável é utilizada pela instituição financeira para emissão de cartão de crédito consignado.
Sem o consentimento (convicção) da consumidora, o valor mínimo da fatura desse cartão é descontado mensalmente em seu contracheque.
E, se este cartão não for utilizado, são enviadas à aposentada/pensionista faturas de cobrança de cartão de crédito com descontos que podem variar entre o saldo devedor da fatura até o limite da reserva de margem consignável (5% sobre o valor de seu benefício).
Nessa situação, não havendo pagamento integral, é descontado em folha apenas o valor mínimo da fatura (reserva de margem consignável), incidindo sobre a diferença encargos rotativos em valores bastante superiores aos encargos praticados pelo mercado nas operações de empréstimo consignado.
Tais condutas arbitrárias violam os princípios aqui descritos e têm gerado sérios prejuízos financeiros à consumidora/autora, que foi manipulada para tomar um empréstimo em modalidade diversa daquela que pretendia com juros e encargos bem mais baratos.
Isso a obrigou a pagar encargos muito maiores, sem que tenha autorizado tais descontos. Atitude ilícita do réu.
Os tribunais estão atentos a esta prática abusiva e assim decidiram acerca do tema:
CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO MODALIDADE CARTÃO DE CRÉDITO. PRODUTO DISTINTO DO ADQUIRIDO PELO CONSUMIDOR. INDUÇÃO A ERRO. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. JUROS ABUSIVOS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I. A instituição bancária tem o dever de informar ao consumidor, de forma clara, os termos exatos do contrato firmado, configurando indução a erro quando 44 (quarenta e quatro) contratantes adquirem empréstimo consignado modalidade cartão de crédito acreditando estar contraindo empréstimo com taxas de juros vantajosas. II. Em que pese o entendimento jurisprudencial pátrio esteja consolidado no sentido de considerar legítima a taxa de juros remuneratórios cobrada por instituições bancárias em percentual superior a 12% (doze por cento) ao ano, é certo que estes devem ser compatíveis com a taxa média de mercado, o que não se observou na espécie. III. Apelação não provida. (TJMA - APL: 0073352012 MA 0000187-86.2011.8.10.0060, Relator: ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/06/2014, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/06/2014).
Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Autora que se dirigiu à instituição financeira, com intuito de obter empréstimo consignado, mas lhe foi disponibilizado cartão de crédito - reserva margem consignado - com liberação do limite estabelecido de forma imediata. A partir de então, passou-se aos descontos em folha de pagamento do valormínimo, contudo sem realizar qualquer cobrança acerca do principal. Contrato estabelecido que pereniza a dívida e deve ser reputado nulo, com apoio no artigo 51, inciso IV, do CDC. Dano moral caracterizado e arbitrado em R$ 8.000,00, comcorreção do seu arbitramento (Súmula 362 do STJ), e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.Sucumbência de responsabilidade do Réu, que arcará também com o pagamento das custas, despesas processuais e verba honorária no patamar de 15% sobre o valor da condenação. Recurso do Réu não provido e provido em parteo recurso da Autora. (TJSP – Apelação Nº 1011516-62.2016.8.26.0576 Comarca: Tanabi Apelante/Apelado: Banco Panamericano S/A Apelado/Apelante: Izilda Aparecida Pereira Pimenta Juiz sentenciante: Rafael Salomão Spinelli).
Relação de consumo. Contrato. Empréstimo pessoal. Cartão de crédito consignado. Valor mínimo da fatura. Pagamentos debitados em contracheque. Falha na prestação do serviço. Cancelamento de contrato. Pedido implícito. Cobrança indevida. Repetição de indébito. Consumidor que afirma ter sempre visado contratar empréstimo consignado, vindo a receber da instituição financeira oferta de produto vinculado ao crédito rotativo de cartão de crédito. A parte ré se apresenta como fornecedora de serviços, nos termos do art. 3º, caput e §2º, do Código de Defesa do Consumidor, sendo o autor considerado consumidor por força do art. 2º do mesmo diploma legal. Ação de obrigação de fazer cumulada com repetição de indébito ajuizada pelo rito sumário, pelo consumidor, objetivando o reconhecimento de abusividade na cobrança de “encargos rotativos” e “tarifa de emissão de fatura”, afirmando sempre ter sido a sua vontade celebrar contrato de empréstimo consignado, vindo a se surpreender, contudo, quando se deparou com a cobrança daquelas rubricas, inerentes ao cartão de crédito, que se dera unilateralmente, o que viria a aumentar injustamente o seu saldo devedor, assinalando a ausência de informação nos descontos efetuados sobre a parcela que pensava quitar, isso implicando em falta de transparência quanto à verdadeira relação jurídica firmada entre as partes. Sentença de procedência parcial voltada apenas para a devolução da “tarifa de emissão de fatura”. Apelo do autor, reprisando as razões já expostas e aduzindo que a sentença teria se firmado apenas no fato de que utilizara o cartão de crédito, sem fazer o pagamento total da fatura. Acrescenta que não obstante o desconto em folha, o pagamento efetuado acaba apenas amortizando o débito minimamente, fazendo parecer que não houve pagamento algum, sendo a abusividade cristalina, pois sequer consigna a quantidade de parcelas restantes na folha de pagamento do autor, como ocorre com os empréstimos consignados tradicionais. Notoriedade do fato de que o Banco BMG se vale de contrato que junge empréstimo compulsório e cartão de crédito, efetuando a cobrança no âmbito deste último. Isso pode ser vislumbrado no “Termo de Adesão / Autorização para Desconto em Folha de Empréstimo Consignado e Cartão de Crédito” (fls. 81/85). Quebra dos princípios da confiança e boa-fé. Falha na prestação dos serviços. Serviço prestado pela ré sem observância das cautelas que a hipótese recomenda, em detrimento do dever de proteção dos interesses econômicos do autor que resulta da regra contida no art. 4º do CDC, que trata da Política Nacional das Relações de Consumo. Violação dos princípios da confiança, transparência, cooperação, informação qualificada, boa-fé objetiva e fim social do contrato como deveres anexo. Falta da devida informação ao consumidor. Inteligência do art. 6º, inciso III, do CDC. Responsabilidade objetiva. Art. 14 do CDC. Evidente o descaso da instituição financeira com o consumidor, constatando-se que o saldo negativo decorre de cobrança, por longo período, de encargos cobrados no âmbito do cartão. É dever da instituição financeira comunicar previamente ao consumidor, em atendimento aos princípios da boa-fé e da informação, quanto a ausência de margem consignável suficiente para o desconto das parcelas e liquidação do débito, do que não diligenciando, assume o risco de ver consumada a hipótese de abuso de direito, o que extrapola os limites do mero inadimplemento contratual. Deveres de informação e transparência violados, configurando-se a falha prestação de serviço. Restituição dos valores cobrados indevidamente que, diante da má-fé do réu, deverá ser realizada em dobro. Este Tribunal de Justiça vem entendendo que não se vê outra utilização ou cobrança do cartão, senão as do financiamento do saldo devedor do mútuo bancário, acrescidos dos encargos do cartão, tornando a dívida excessiva, infindável, eis que o débito se gera através de saque consignado, com o pagamento apenas do mínimo mensal da fatura, descontado diretamente dos vencimentos do consumidor, por tempo indeterminado, o que o torna excessivamente oneroso, além transformar o consumidor em devedor cativo. O conjunto probatório confirma o fato de que o consumidor, imaginando estar contratando um empréstimo consignado com juros mais baixos, aderiu a negócio jurídico diverso, revelando-se a conduta abusiva com o nítido propósito de burlar o limite estabelecido para margem consignável. Exegese dos art. 104, 138, 147 e 166 do Código Civil. O CDC veda, expressamente, o condicionar-se o fornecimento de produto ou de serviço ao de outro, bem assim que se valha o fornecedor da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista a sua idade, saúde, conhecimento ou condição social para impingir-lhe seus produtos ou serviços, ou que exija do consumidor vantagem manifestamente excessiva. Também assim quanto à denominada “venda casada”, prática abusiva, repudiada pelo sistema de proteção ao consumidor e que impõe a declaração de nulidade do contrato. Inteligência dos art. 30, 39, incisos I, IV e V, 51, inciso IV, e 52, do CDC. Relativização do "pacta sunt servanda" pela legislação consumerista, a qual confere a condição de ordem pública e de interesse social ao arcabouço protetivo do destinatário final do produto ou serviço. Recurso provido. Reforma integral da sentença para julgar procedente o pedido, determinar que prevaleçam apenas os empréstimos consignados, aí incluídos os valores obtidos e pagos em parte através do cartão, com a aplicação da taxa média de juros apurada pelo BACEN para negócios similares (empréstimos consignados), apurando-se em liquidação de sentença, o encontro de contas entre os valores tomados por empréstimo pelo autor e os descontos verificados no seu contracheque, sendo os valores que foram cobrados segundo os termos do cartão, incorporados ao seu crédito, na forma do parágrafo único do art. 42 do CDC, seguindo o contrato, que assim remanesce, mediante a realização de descontos na forma dos verbetes nº 200 e 295 da súmula deste Tribunal de Justiça, até que quitado eventual débito que permaneça. Condenado o réu ao pagamento das custas processuais e da verba honorária, esta que se arbitra em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Recurso a que se dá provimento. (Apelação Cível nº 0027200-52.2011.8.19.0208. Relator: Desembargador Mario Assis Gonçalves). (grifamos e sublinhamos)
O motivo e os interesses do Código de Defesa do Consumidor não …