Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CIDADE – UF
Processo nº Número do Processo
Razão Social e Nome Completo, já devidamente qualificados nos autos da ação em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado in fine assinado, opor
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
I – DO CABIMENTO E DA TEMPESTIVIDADE
Inicialmente, cumpre-nos destacar que o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80 preleciona que “não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução”. No presente caso dos autos, a Execução encontra-se fielmente garantida tendo em vista a certidão do oficial e o termo de penhora, acostados às fls. 178-v/179.
Tratando-se de penhora como a forma de garantia da dívida exequenda, o art. 16 da já mencionada legislação dispõe que o prazo para oferecimento dos embargos do executado começará a fluir a partir da intimação da penhora realizada (art. 16, III), conferindo-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, úteis – de acordo com regra subsidiária do CPC/2015 –, para o manejo do instrumento.
Tendo o Executado sido intimado da penhora em 05/12/2016 (fls. 178-v), finda-se o prazo dos embargos em 20/02/2017. Tempestivo, portanto, os embargos que ora se oferece.
II – RESUMO DA LIDE
A Fazenda Nacional ingressou com a presente Execução Fiscal em 13/04/2004, pretendendo o pagamento de parcela de valores declarados no ano de 1998 e alegadamente não pagos até a data da cobrança ajuizada.
São os débitos os seguintes, quando do ingresso da lide:
PRINCIPAL MULTA VENCIMENTO
R$ 1.985,03 R$ 397,00 10/03/1998
R$ 831,29 R$ 166,25 08/04/1998
R$ 1.306,58 R$ 261,31 08/05/1998
R$ 478,97 R$ 95,79 10/06/1998
R$ 522,76 R$ 104,55 10/07/1998
R$ 284,94 R$ 56,98 10/08/1998
R$ 912,02 R$ 182,40 09/10/1998
R$ 483,24 R$ 96,64 10/11/1998
R$ 935,54 R$ 186,90 10/12/1998
R$ 765,28 R$ 153,05 08/01/1999
TOTAL: R$ 10.205,52
Os tributos cobrados são decorrentes de contribuições sociais para financiamento da Seguridade Social – COFINS. Tais valores fazem parte da declaração entregue pela própria 1ª Executada (Nome Fantasia).
III – DA DECADÊNCIA
Segundo CHIOVENDA (Instituições, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias:
A primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de "direitos a uma prestação", e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais.
Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade.
A segunda grande categoria é a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas.
Para o professor, todas as vezes que se tem uma pretensão condenatória, sua ação estará sujeita à prescrição.
Por outro lado, se a pretensão é constitutiva, negativa ou positiva, a ação correspondente se sujeita a decadência.
A doutrina moderna estabelece que os dois institutos, em verdade, atingem a esfera da pretensão.
O artigo 173 do Código Tributário Nacional assim dispõe:
O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nestes termos, percebe-se que o marco inicial do instituto da decadência foi em 01/01/1999, data a partir da qual a Fazenda Pública teria 05 (cinco) anos, a contar desta, para realizar a constituição do débito vindicado.
Percebe-se que, in casu, a Fazenda Pública somente constituiu o débito exequendo em 25/02/2004, ou seja, mais de 01 (um) mês após o vencimento do prazo decadencial previsto para constituição definitiva do débito.
Sendo assim, há de se reconhecer a ocorrência do instituto da decadência do ato de constituição operado pela Fazenda Nacional, extinguindo-se a obrigação postulada nos presentes autos.
IV – DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO
Para que seja possível o chamamento do administrador, diretor, sócio ou gerente de uma sociedade para responder pelos débitos tributários da pessoa jurídica, é fundamental que o Fisco demonstre e comprove de forma inconteste que as pessoas acima mencionadas praticaram atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.
O artigo 135 está inserido na Seção do CTN reservada para tratar da “Responsabilidade de Terceiros”. Para inclusão de qualquer um dos sujeitos elencados no artigo 135 do CTN, no pólo passivo da obrigação tributária, é obrigatório que fique provado que esse terceiro praticou atos dolosos ou fraudulentos, ou contrários ao estatuto social de forma contrária os interesses da sociedade pela qual mantinham vínculo econômico, evidenciando, assim, o cunho sancionatório dos liames jurídicos contidos no artigo acima.
Ademais, a responsabilidade tributária neste caso, diferentemente da estabelecida no artigo 134 do CTN, traduz hipótese de responsabilidade por substituição. Vejamos a disposição contida no artigo 135 do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Humberto Teodoro Junior discorre em sua obra sobre o assunto da seguinte forma:
Com relação à corresponsabilidade de terceiros pelos créditos tributários inscritos em nome de outrem, o que não se sabe, antes do regular processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito também contra o possível corresponsável, é justamente se o terceiro apontado é, ou não, um legítimo responsável tributário. É precisamente, portanto, sua qualidade de responsável tributário que está a reclamar acertamento antes do ingresso da Fazenda em juízo executivo, pois do contrário estar-se-ia admitindo execução forçada sem título executivo e, consequentemente, sem a certeza jurídica da obrigação que se intenta realizar, sob coação estatal de medidas executivas concretas, imediatas e definitivas.
Especificamente quanto a questão em debate, o redirecionamento da execução ao responsável tributário constante no art. 135 do CTN, conforme disposto no próprio código, impõe a necessidade de demonstração da prática de atos infracionais, sendo o ônus da prova de incumbência do Fisco.
Essa prova deverá ocorrer no âmbito do processo administrativo fiscal tributário, no qual será possível verificar e, eventualmente, imputar a responsabilidade por substituição a terceiro vinculado à sociedade insolvente, caso fique comprovado indubitavelmente à prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos por parte desses terceiros. Agindo assim, estará sendo privilegiado um dos princípios basilares do PAFT que consiste no princípio da verdade material.
Nesse mesmo sentido, porém com sua própria didática, Hugo de Brito Machado defende a necessidade do processo administrativo, …