Petição
AO JUÍZO DA VARA DE FAZENDAS PÚBLICAS DA COMARCA DE CIDADE
Distribuição por dependência aos autos nº Número do Processo
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, vem, por meio de seu advogadoNome do Advogado, com escritório na Rua ..., perante Vossa Excelência, promover a presente:
EMBARGOS A EXECUÇÃO
Em face de Nome Completo,nacionalidade, estado civil, profissão, pelos fatos e fundamentos que passa a expor e ao final requerer:
PRELIMINARMENTE
CARÊNCIA DE AÇÃO
Conforme se sabe, o artigo 156 do Código Tributário Nacional aponta como as causas extintivas da obrigação tributária, e dentre elas, trata da extinção da exigência do crédito tributário e do pagamento.
No caso em análise e ao teor da documentação ora acostada, verifica-se que os débitos cobrados via da presente ação, são inexistentes e ilegal.
Dessa forma, e estando a executada isenta da obrigação fiscal, não resta motivo para o prosseguimento da presente execução, razão pela qual requer seja a mesma julgada improcedente, com a consequente inexistência dos créditos cobrados.
DO EXCESSO DA PENHORA
Houve penhora de um imóvel denominado UMA GLEBA DE TERRAS, COM A ÁREA DE 2.501.97.00 HECTARES, correspondentes a 516 alqueires, 93 litros e 595,00 metros quadrados, conforme depreende o auto de penhora e avaliação.
Tal imóvel foi avaliado por alqueire o valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), o que perfaz o total de R$ 30.836.157,00 (trinta milhões, oitocentos e trinta e seis mil e cento e cinquenta e sete reais).
Tendo em vista que a presente execução perfaz o valor de R$ 503.153,88 (quinhentos e três mil, cento e cinquenta e três reais e oitenta e oito centavos), indubitável que houve excesso na execução da penhora dos bens da embargante.
Não resta dúvida que houve um excesso na execução da penhora e avaliação do bem, que perfaz um valor exorbitante e fora da realidade.
Diante do exposto, requer seja desconstituída a penhora em excesso que recai sobre o imóvel supramencionado, restando penhorado apenas o bastante para suprir a garantia da presente execução, ou seja, que seja mantida a penhora no valor de R$ 503.153,88 (quinhentos e três mil, cento e cinquenta e três reais e oitenta e oito centavos). Pede-se urgência.
DOS FATOS
O município de Nome ajuizou contra a Embargante execução fiscal fundada na constituição de crédito de ISSQN.
Trouxe aos autos documentos.
Requereu a penhora e avaliação de imóvel indicado às fls. 48/55, que foi atendida por este douto juízo.
Diante de tais fatos cumpre ajuizar os presentes embargos pelos seguintes motivos.
Primeiramente, trata-se de crédito atribuído por arbitramento, onde mesmo mediante a apresentação de todos os documentos que viabilizaram a fiscalização e constituição do crédito a embargada optou por constituir o crédito mediante o arbitramento.
Em segundo, diante das ilegalidades que serão discorridas abaixo, a Embargada deixou de juntar cópia do processo administrativo aos autos, além de usar de meios ardis para constituir um crédito exacerbado e ilegal.
Diante de tais argumentos, passa-se a discorrer sobre as teses que abaixo se fundamentos e justificam o pleito.
DO MÉRITO
DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL
Conforme se pode verificar do Auto de Infração incluso, os débitos ora cobrados pela Prefeitura, decorrem de inspeção realizada no estabelecimento da primeira Embargante, quando a fiscalização equivocadamente entendeu de declarar como irregularidades totalmente infundadas.
Em decorrência disto, inexistiu fato gerador e de consequência inexiste também o débito fiscal buscado através da presente execução.
Apesar disto, a Embargada, via de sua arbitrariedade, entendeu de manter o seu entendimento, motivo pelo qual a primeira Embargante ingressou com ação judicial, buscando valer o seu entendimento e os seus direitos.
Inobstante tudo isto, ainda assim a Embargada entendeu de prosseguir com a cobrança do débito, inscrevendo-o em dívida ativa e posteriormente através da presente ação de execução.
Também com referência a esse ponto, restou demonstrado naquele procedimento administrativo, que tal irregularidade não ocorreu. De forma insensível, entendeu a fiscalização de atribuir incidência tributária nesse caso, apesar não encontrar nada que comprovasse suas alegações.
CERCEAMENTO DE DEFESA / NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA
Embora esteja pacificado em nossos tribunais a desnecessidade de juntada à inicial de execução fiscal, do processo administrativo que originou o crédito tributário, impõe observar-se que a sua juntada é imperiosa, mormente quando se dá a alegação de não incidência de tributo, pagamento e cerceamento de defesa.
Processual Civil.
EXECUÇÃO Fiscal. Embargos A EXECUÇÃO. Iliquidez Da Dívida. - O ônus da prova Incumbe ao réu - Embargado - quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Embargante -, devendo produzi-la na oportunidade adequada, sob pena de preclusão. - O Juiz pode ordenar, de oficio, a requisição de Processo Administrativo e efetuar o cotejo de suas peças com os comprovantes de pagamento das parcelas do debito executado. - Ilíquida a dívida a vista do exame, pelo Juiz, do Processo Administrativo, legitima-se a recusa da Certidão de Dívida Ativa. - Apelação desprovida. TRF 1º Região - Decisão: 16-10-1989 - Proc.: AC - Num: 0105313 - UF: MG -3a Turma - Publ.: 02-05-90 - Relator: Juiz Vicente Leal - Por unanimidade, negar provimento a Apelação.
No caso em comento, o cerceamento de defesa é flagrante, haja vista que trata-se de questão já discutida em âmbito judicial, onde ficou patente a inexistência de débito tributário e de consequência, a imprestabilidade e ilegalidade do Auto de Infração que deu causa à inscrição dos débitos.
Tais questões, no entanto, somente poderão ser apreciadas por Vossa Excelência através da análise do Processo Administrativo que deu origem à Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, motivo pelo qual a sua juntada aos autos é imperiosa e salutar, mesmo porque, as alegações do Embargado, ora trazidas à análise de Vossa Excelência, retiram da mencionada Certidão de Dívida Ativa a presunção de certeza, exigibilidade e liquidez. Ademais, o cerceamento de defesa e incerteza relativa ao quantum devido se configuram plenamente, o que conduz à nulidade do título ora executado. Veja-se:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. LIQUIDEZ DA DIVIDA ATIVA. LEI-6830/80, ARTIGO 2° , PARÁGRAFO 8° . Se, durante o tramitar dos Embargos a execução, o credor reconhece que a cobrança é excessiva, pois parte do débito já havia sido quitado, cumpre dar-se pela procedência do pedido, sustando-se o prosseguimento da execução, facultando-se ao exequente apurar, oportunamente, em Processo Administrativo-Tributário regular, qual o montante do seu crédito e, só então, munido de Certidão da Dívida Ativa correta, promover nova cobrança. (TRF 4º Região - Decisão: 14-05-1992 - ApCiv Num: 0419603 - UF: SC 1a Turma - Publ.: 06-17-92 - DJ - Rel: Juiz Rubens Raimundo Hadad Vianna (Substituto) - Obs: Dec. Unânime)
Dessa forma e com base nos argumentos expendidos, bem como na prova do pagamento de parte do débito, requer desde já se declare nula a Certidão de Dívida Ativa que dá suporte à execução, dando-se procedência aos Embargos ora opostos.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO / DIREITO DO CONTRIBUINTE
Dita o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) VI – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
O aludido diploma legal autoriza a suspensão do crédito tributário quando do depósito do montante integral, porém houve penhora de bem imóvel que é muito superior ao valor executado nos autos.
Requer portanto, a suspensão da exigibilidade do crédito.
JUROS MORATÓRIOS / LIMITAÇÃO
Segundo a regra insculpida no artigo 161, os juros de mora decorrentes de obrigações tributárias será de 1% (um por cento) ao mês.
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
§ 1.° . Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
DA MULTA – ILEGALIDADE
O Ministro Cordeiro Guerra, louvando-se em decisão de tribunal paulista, acentua que as sanções fiscais são sempre punitivas, desde que garantidos a correção monetária. Com a instituição da correção monetária, qualquer multa passou a ter caráter penal, in verbis:
"A multa era moratória, para compensar o não pagamento tempestivo, para atender exatamente ao atraso no recolhimento. Mas, se o atraso é atendido pela correção monetária e pelos juros, a subsistência da multa só pode ter caráter penal". Relatando o Recurso n.° 79.625, sentencia que "não disciplina o CTN as sanções fiscais de modo a estremá-la em punitivas ou moratórias, apenas exige sua legalidade."
A multa moratória não se distingue da punitiva e não tem caráter indenizatório, pois se impõe para apenar o contribuinte, observa o Ministro Moreira Alves, seguindo Cordeiro Guerra, in verbis:
"Toda vez que, pelo simples inadimplemento, e não mais com o caráter de indenização, se cobrar alguma coisa do credor, este algo que se cobra a mais dele, e que não se capitula estritamente como indenização, isso será uma pena... e as multas ditas moratórias... não se impõem para indenizar a mora do devedor mas para apená-lo."
É fora de questão então que a multa moratória tem caráter punitivo. Todavia, essa punição há que ser afastada no caso em análise, mesmo em caso de procedência da Execução Fiscal, o que se admite apenas a título de hipótese, haja vista que a classificação utilizada pela primeira Embargante para as embalagens que produz está calcada em critério técnico, sendo mesmo assunto de alta indagação.
É mesmo inadmissível que se venha a aplicar multa ao contribuinte quando este age de modo claro e probo, sem nenhuma intenção de burlar o fisco. Isto porque ausente o dolo ou a intenção de sonegar.
Diante disto, não há que se falar em cobrança de multa, via do presente processo.
Não bastasse tudo isto, verifica-se facilmente que a multa moratória cobrada via da presente execução é totalmente abusiva, à luz do que dispõe o artigo 52, § 2° , do Código de Defesa do Consumidor (Lei n.° 8.078/90), aplicado aqui por analogia, o qual diz que as "multas de mora decorrentes do inadi
mplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a 2% (dois por cento) do valor da prestação".
Aplica-se o dispositivo por analogia, face ao que dispõe o artigo 5.° , da Lei de Introdução ao Código Civil, cujo texto impõe ao juiz ater-se à finalidade social da lei e às exigências do bem comum, já que não parece justo nem lícito, que de um lado o Governo imponha ao particular uma limitação da multa de mora, em face dos recebimentos em atraso e esta mesma limitação não valha para os seus próprios créditos.
Essa atitude representa um escândalo que deve ser reprimido pela clarividência do julgador, ainda que não tivesse as ilegalidades e nulidades impostas no mundo fático e que se sucumbe e deixam de existir no mundo do direito, com a superposição legal.
Acatar a cobrança de multa e a própria ação de execução ora embargada, dentro dessa linha de raciocínio, com todas as nulidades existentes nela, assim como, as injustiças praticadas com todos os cidadãos, incluídos aí os embargantes, representa retrocesso injustificável na evolução do direito, contribuindo para o aumento da injustiça social, fato que por si só clama pela sensibilidade dos Legisladores, que devem se afastar das pressões do Governo, comprometendo, destarte, com os ideais humanitários e sociais, que a ele, também, cabem preservar o objetivo para o qual foi criado, que deveria ser, acima de …