Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE ITU, ESTADO DE UF
Ação Ordinária
Processo n° Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos do processo em epígrafe que promove em face da Nome Completo, por sua advogada e bastante procuradora, mui respeitosamente, vem à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, com fulcro no artigo 1.010, § 1º do Código de Processo Civil vigente, apresentar suas
CONTRARRAZÕES
ao Recurso de Apelação, nos termos anexos à presente.
Nesta oportunidade, requer que, após a devida juntada do presente instrumento, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Termos em que, pede e espera deferimento.
CIDADE, Data
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO
Autos de Origem: Processo nº Número do Processo
Vara de Origem: ___
Apelado: Nome Completo
Apelante: Nome Completo
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
Eméritos Desembargadores,
I - PRELIMINARMENTE, DA TEMPESTIVIDADE
Considerando que o r. despacho de intimação da Apelada para apresentação das contrarrazões foi publicado no DJE em 07/12/2018; que o prazo legal para tanto é de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 1.010, § 1º do CPC/15; que sua contagem deverá correr somente em dias úteis, nos termos do art. 219 do CPC/15; e que os prazos processuais estiveram suspensos de 20/12/2018 a 20/01/2019, nos termos do art. 220 do CPC/15; tem-se, pois, que o prazo final para apresentação das contrarrazões ao recurso de apelação interposto é 29/01/2019, quedando, desta forma, tempestiva.
Portanto, requer, desde já, que sejam recebidas e regularmente julgadas as razões de fato e de direito que ora se opõem ao recurso de apelação, vejamos:
II – SÍNTESE DA DEMANDA
Trata-se de ação de obrigação de fazer c.c. reparação de danos, ajuizada pelo Apelado em face da Apelada, em decorrência de inobservância aos princípios da Administração Pública, pela Apelada, quanto à execução das etapas do concurso interno municipal, assim denominado “Processo de Promoção – Por Merecimento e Antiguidade na Carreira de Guarda Civil Municipal – Regido pela Lei Municipal n. 1175/10 – Estatuto dos Servidores Municipais, e Lei Municipal n. 1393/11- Regulamento Interno da Guarda Civil Municipal”, ocorrido no ano de 2014.
Dos fatos, restou incontroverso e efetivamente comprovado que a empresa contratada pela Apelante para aplicação do TAF – Teste de Aptidão física, última fase de avaliação do certame, não obedeceu aos critérios estabelecidos pelo Edital, invertendo a ordem de aplicação do teste, razão pela qual, independente de existência de danos, comprovados ou não, aos concorrentes, considerando a responsabilidade objetiva da Administração Pública e seus princípios norteadores firmados na Carta Constitucional, invalida a etapa do certame pela flagrante violação ao princípio da vinculação ao Edital.
Portanto, no mérito, os pedidos do Apelado foram julgados parcialmente procedentes pela r. sentença apelada, que determinou à Apelante nova aplicação do TAF ao Apelado, restabelecendo a ordem do Edital como critério legal de validade do certame.
Por fim, irresignado, o Apelante interpôs Recurso de Apelação em face da r. sentença, no entanto, melhor sorte não lhe aproveita, sendo improcedentes as suas razões de apelação, conforme a seguir.
II – DA IMPROCEDÊNCIA DAS RAZÕES DO RECURSO
Em que pese a irresignação do Apelante, suas razões não prosperam, senão vejamos. No mérito e em apertada síntese, o Apelante alega:
“(...) não há ilegalidade no ato da Administração Pública em reprovar o Recorrido que ao concluir a prova foi devidamente desclassificado por não atingir o tempo previsto em edital. Ora, independentemente da ordem de aplicação das provas, todos foram aplicadas, de modo que não houve supressão, muito menos imposição ilegal de novo exercício.
Asso, não se vislumbra qualquer irregularidade a determinar a anulação ou nova realização por parte do Poder Judiciário dos atos administrativos, pois foram realizados todos de acordo com os princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública.
Assim não cabe ao juízo valorar as provas do procedimento interno. O Judiciário não pode substituir o juízo de valor da Administração, sob pena de afronta ao princípio da separação e independência dos Poderes, de acordo com o art. 2º da CF.
No entanto, melhor sorte não lhe aproveita, visto que, em primeiro lugar, o Recurso de Apelação carece de fundamentação que embase os direitos ali invocados.
Isto porque, com todo respeito à parte adversa, mas pelo dever de argumentação, fracas as suscitações de sua irresignação, posto que da leitura do dispositivo julgado, é possível verificar que os fatos que ensejaram o convencimento do DD. Juízo prolator são incontroversos e, por força de Lei, passíveis de anulação da aplicação do TAF, culminando, de forma acertada e justa, a determinação de nova realização de referida fase do certame, conforme excerto do julgado ora apelado, a seguir transcrito:
Informação Omitida
Inicialmente, destaco que é incontroverso o fato de que houve atraso no início do Teste de Aptidão Física, bem como alteração na ordem de sua execução para a turma do autor. Também é incontroverso que a ordem de aplicação do teste prevista no edital somente foi restabelecida para a turma de avaliados seguinte.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se destaca nos princípios relacionados aos concursos públicos, eis que prevê que todo o certame deve obedecer às normas previstas no edital que, além de convocar os candidatos, fixa a forma de realização do certame.
Destarte, o edital é um instrumento que obriga tanto a administração pública quanto o candidato, ideia exprimida pelo brocardo jurídico; “o edital é a lei do concurso”.
Nesse sentido já decidiu o STF: “O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento revela-se processualmente viável, eis que se insurge contra acórdão que decidiu a causa em desconformidade com a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em exame. Com efeito, a colenda Primeira Turma desta Suprema Corte, ao julgar o RE 480.129/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, fixou entendimento que torna acolhível a pretensão de direito material deduzida pela parte ora agravante: ‘CONCURSO PÚBLICO PARÂMETROS EDITAL. O edital de concurso, desde que consentâneo com a lei de regência em sentido formal e material, obriga candidatos e Administração Pública’. (STF AL: 850608 RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/12/2011, Data de Publicação: DJe-233 DIVULG 07/12/2011 PUBLIC 09/12/2011) ”.
No caso em tela, o edital previu, em seu item 2.1 do Anexo II, que o teste de aptidão física deveria seguir a ordem descrita em fls. 66. Contudo, é incontroverso que houve o descumprimento do referido item em relação ao autor e, consequentemente, a ilegalidade do ato.
A própria conduta dos organizadores de, após aplicar o exame para a primeira turma em ordem diferente da prevista no edital, corrigir a aplicação e realizar o teste na ordem prevista no ato administrativo para a segunda turma pressupõe a existência de irregularidade e vício.
(...)
Por conseguinte, é de rigor que ele seja submetido à nova prova física. (...) - Grifo nosso.
Desta feita, desconexas as razões de fato e de direito invocadas pelo Apelante, inclusive, invoca-se aqui julgados pontuais acerca da matéria que fundamentou a respeitável sentença, vejamos:
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL EDcl no AgRg no REsp 1285589 CE 2011/0239774-5 (STJ). Data de publicação: 01/07/2013. Ementa: dos autos, há disposição expressa de que a capacidade física dos candidatos seria aferida por profissionais graduados em Educação Física, sendo que, na prática, 17 dos 27 membros da Comissão avaliadora não apresentavam a qualificação exigida no item do Edital 10/2002, regulador do Concurso Público para Inspetores da Polícia Civil do Ceará, conforme expressamente reconhecido no acórdão recorrido. 5. É assente na jurisprudência pátria que o Edital é a lei interna do concurso, e como tal deve ser rigorosamente observado tanto pelos candidatos, como pela Administração; é bem verdade que os candidatos não podem se furtar às disposições contidas no Edital, mas tal afirmação, igualmente, deve ser aplicada à Administração, lhe competindo a execução de todas as etapas do Concurso Público com fiel observância dos ditames previamente estipulados no instrumento convocatório. 6. A questão está adstrita à desobediência dos termos anteriormente fixados no Edital; cuida-se, estritamente, de violação à forma, ao procedimento: não se discute a capacidade técnica daqueles que realizaram os exames de aptidão física dos candidatos, mas a concretização do teste em evidente desacordo do com as regras editalícias. 7. Verificada a infringência à formalidade imposta pela própria Administração em flagrante desatenção às disposições expressas no Edital, de rigor, a intervenção judicial para se restabelecer a observância aos princípios da legalidade e da vinculação ao Edital. 8. Embargos de Declaração providos, com a atribuição de efeitos infringentes, para dar provimento ao Recurso Especial, proclamando-se a ocorrência de dissídio jurisprudencial notório, apesar da parca alegação recursal no sentido da divergência pretoriana, a fim de restabelecer a sentença de mérito em todos os seus termos, com o reconhecimento do direito dos recorrentes à nomeação e posse nos cargos para os quais concorreram e foram aprovados, observando-se a ordem de classificação.
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – NÃO-OBSERVÂNCIA A ORDEM DE REALIZAÇÃO DOS TESTES ESTABELECIDA NO EDITAL – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL – INOBSERVÂNCIA – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. A inversão na ordem dos testes, pela Administração, importa em alteração das disposições editalícias, em desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo, pois, correta a sentença que determinou fosse o impetrante submetido a novo teste, com observância à ordem estabelecida no edital. (ReeNec 85292/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CIVEL, Julgado em 14/07/2015, Publicado no DJE 20/07/2015)
(TJ-MT – REEX: 00051426720128110006 85292/2014, Relator: DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 14/07/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2015)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS (ECT). PROVIMENTO DE CARGO DE OPERADOR DE TRIAGEM E TRANSBORDO I. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. NÃO-OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE REALIZAÇÃO DOS TESTES ESTABELECIDA NO EDITAL N. 175/2005. ILEGALIADE. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. INOBSERVÂNCIA. 1. Fixado, no edital, que a prova e capacidade física se iniciaria pelo teste de barra fixa, em seguida, pelo de flexão abdominal e, por último, o de corrida, a inversão dessa ordem, pela Administração, importa em alteração das disposições editalícias, em desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sendo, pois, correta a sentença que determinou fosse o impetrante submetido a novo teste, com observância à ordem de realização dos testes, estabelecida no edital. 2. Apelação e remessa oficial desprovidas. 3. Sentença concessiva da segurança que se confirma.
(TRF-1 – AMS: 11506 MT 2006.36.00.011506-1, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/02/2008, SEXTA TURMA, Data de Publicação: 07/04/2008 e-DJF1 p. 289)
Por conseguinte, também não procede a alegação de que a interferência do Judiciário nos atos praticados pelo Poder Executivo no âmbito Municipal fere o princípio da tripartição de poderes, vejamos o que alega:
(...) não cabe ao juízo valorar as provas do procedimento interno. O Judiciário não pode substituir o juízo de valor da Administração, sob pena de afronta ao princípio da separação e independência dos Poderes, de acordo com o art. 2º da CF.
In casu, é imensurável a necessidade do exercício do controle de legalidade e competente apreciação do Judiciário acerca do desrespeito às normas constitucionais de Direito Administrativo, bem como os atos administrativos que lesaram diretamente o direito e o interesse jurídico do Apelado, quando este quedou cerceado pelos atos discricionários, arbitrários, de abuso de poder e inobservância da força vinculante do Edital e dos princípios constitucionais, pela Municipalidade de Itu, Comitê de Promoção da Guarda Civil Municipal de Itu e Empresa Contratada para aplicação dos Teste de Aptidão Física – TAF, no certame de promoção por merecimento da Guarda Civil Municipal de Itu.
Inclusive, imprescindível ressaltar, é o entendimento pacífico jurisprudencial de nosso ordenamento jurídico:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS CARREIRAS DE DELEGADO, ESCRIVÃO E INVESTIGADOR DE POLÍCIA DO ESTADO DA BAHIA - SAEB/01/2013. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CANDIDATA INAPTA. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DO ATESTADO MÉDICO. DOCUMENTO ESSENCIAL E OBRIGATÓRIO. CRITÉRIOS DO TAF OBJETIVOS. PREVISÃO LEGAL E EDITALÍCIA. NORMA QUE IMPOSSIBILITA O RETESTE. CONHECIMENTO PELA IMPETRANTE DAS REGRAS NA PUBLICAÇÃO DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. LIMITES. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA ENTRE OS CANDIDATOS. AGRAVO REGIMENTAL. JULGAMENTO PREJUDICADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1.O Poder Público deve obedecer aos princípios que norteiam a Administração pública, em especial, ao da Legalidade. 2. O princípio da Legalidade é, inconteste, o norte que deve conduzir os atos dos agentes da Administração. Este princípio determina que o Administrador deve agir em total consonância com a lei, só sendo legítimo aquele ato que estiver de acordo com o estabelecido na norma; caso seja verificada qualquer discordância com a norma legal, o ato Administrativo será viciado e, portando, passível de anulação pela própria Administração no exercício da autotutela ou pelo Poder Judiciário. 3. Afigura-se defeso ao Judiciário analisar o mérito do ato administrativo no âmbito de sua conveniência e oportunidade, podendo, apenas e excepcionalmente, examiná-lo no que tange a sua legalidade. 4. No que se refere à remarcação do teste de aptidão física, o STF reconheceu em repercussão geral a "possibilidade de remarcação de teste de aptidão física para data diversa da estabelecida por edital de concurso público, em virtude de força maior que atinja a higidez física do candidato, devidamente comprovada mediante documentação idônea, é questão que deve ser minuciosamente enfrentada à luz do princípio da isonomia e de outros princípios que regem a atuação da Administração Pública. Repercussão geral reconhecida". 5. O Pretório Excelso entende ser possível que o candidato realize novo exame físico em situações específicas em que, no momento da realização da prova e em virtude de caso fortuito ou força maior, se encontre com condição física precária, devidamente comprovada por documentação, que o impeça de se submeter ao exame, situação que não vai de encontro ao princípio da isonomia, (...)
Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0014579-84.2013.8.05.0000, Relator (a): Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 30/01/2015. TJ-BA - MS: 00145798420138050000, Relator: Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2015.
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FILEIRAS DA ACADEMIA DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL - TESTE DE APTIDÃO FÍSICA - TAF - REPROVAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO - INTERESSE - PERMANÊNCIA - EXAME DA LEGALIDADE - POSSIBILIDADE - RECURSO ADMINISTRATIVO - MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA - AUSÊNCIA - NULIDADE - RAZOABILIDADE - INCIDÊNCIA. 1. EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO (CF, 5º, XXXV), A HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO PÚBLICO NÃO ACARRETA A PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE PROCESSUAL DO LITIGANTE, HAJA VISTA QUE O ENCERRAMENTO DO PROCESSO SELETIVO NÃO LEGITIMA A EVENTUAL OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE NO TRANSCURSO DAS ETAPAS DO CERTAME. 2. O EXAME DA LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO É JURIDICAMENTE POSSÍVEL, PORQUE O ORDENAMENTO …