Petição
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já qualificada na inicial vem à presença de Vossa Excelência, por sua procuradora signatária, apresentar
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], igualmente já qualificada nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1 – DA INICIAL
A Reclamante alega que iniciou a trabalhar para a Reclamada como fisioterapeuta em 12/05/2009, com jornada diária das 6h e 30 min, sem remuneração específica, até 07/01/2011, quando passou à jornada de 6h e 30 min três vezes por semana, mais 8h e 30 min em dois dias da semana, recebendo do valo de R$ 30,00 por tarefa realizada, mas não teve o contrato registrado em CTPS, nem recebeu horas extras ou o salário da categoria, vindo a ocorrer a rescisão em 08/08/2012, sem pagamento de verbas rescisórias e FGTS.
No entanto, totalmente inverídicas as informações, conforme se passa a demonstrar.
2 – PRELIMINARMENTE
2.1 – Da impossibilidade jurídica do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego entre 12/05/2009 e 06/01/2011
A reclamante lançou na inicial pedido para reconhecimento de vínculo de emprego como fisioterapeuta no período antes informado. Contudo, é impossível o deferimento como pretendido, eis que para ser fisioterapeuta é obrigatória a conclusão do curso de graduação em fisioterapia bem como a inscrição no Conselho Profissional da categoria de sua região, o CREFITO (Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional). Uma vez que a própria Autora afirma que no período referido cursava a graduação, impossível o reconhecimento do vínculo pretendido, por não estar preenchido o requisito básico da formação profissional.
2.2 – Da inépcia dos pedidos de pagamento de verbas rescisórias e próprias de relação empregatícia
A Autora, no decorrer da inicial, reclama o pagamento de diversas verbas rescisórias, horas extras e outras, mas em momento algum informa a remuneração sobre a qual pretende seja efetuado o cálculo, nem mesmo informa uma média do valor que recebia. Limita-se a pedir a aplicação do salário dos empregados em estabelecimentos de saúde, sem trazer informação de qual o seu valor, nem mesmo o texto da convenção coletiva.
Em dado momento informa apenas que recebia valores, mencionando em outras oportunidades R$ 30,00 por atendimento, mas pede o pagamento de salário, sem sequer delinear o quanto lhe entende devido, porquanto confessa o recebimento de valores. É certo que a petição laboral trabalhista não segue os mesmos requisitos do art. 282 do CPC, tendo disciplina própria na CLT.
No entanto, o estatuto celetista prevê que o pedido deve ser certo e determinado (art. 852-B, I) e que a petição deve conter a suma do pedido (art. 840), o que não ocorre em face do laconismo presente na peça pórtica, eis que simplesmente lança genericamente pedido, sem especificar sequer sobre que valor pretende sejam calculadas as verbas. Assim, nos termos do art. 295, parágrafo único, I, do CPC, devem ser considerados ineptos todos os pedidos de cunho pecuniário, extinguindo o processo, com relação ao tópico, sem resolução de mérito, na forma do art. 267, I, CPC, aplicado de forma subsidiária ao processo trabalhista.
3 – MÉRITO
3.1 – Da inexistência de relação de estágio e de emprego
A inicial contém muitas inverdade e que são infirmadas pelos próprios documentos a ela acostados, sendo óbvia esta conclusão a partir da sua correta leitura, corno se pretende demonstrar nesta peça. A Empresa Contestante foi aberta em abril de 2009 e é estabelecimento que tem por escopo servir de hospedagem e residência para pessoas idosas, com atendimento de enfermagem e cuidados básicos de higiene e alimentação, como demostra o folder de propaganda anexado.
O serviço de fisioterapia, por ser acessório e não parte do segmento de Enfermagem, não integrava os serviços de atendimento disponibilizado pela Contestante, como provam a cópia do regulamento interno, o folder de apresentação do local e os contratos de prestação de serviço, tudo em anexo.
Nesta época, o marido da Autora, Sr. $[geral_informacao_generica] e o esposo da sócia da Contestante, $[geral_informacao_generica], eram colegas de faculdade e mantinham relação de amizade muito próxima. No mês seguinte à abertura da empresa, o marido da Autora pediu ao marido da sócia $[geral_informacao_generica] que fosse permitido à esposa contatar com os pacientes que viessem a ficar no local, a fim de que pudesse adquirir experiência complementar à graduação em fisioterapia que cursava na época, pondo em prática seus conhecimentos teóricos.
Como a atividade de fisioterapia não era parte do atendimento oferecido pela Contestante, os familiares podiam contratar profissionais para isso, apenas informando a clínica para que fosse permitida a entrada e manipulação dos pacientes. Alguns, inclusive, já vinham para clínica acompanhados desse profissional. Em consideração à amizade mantida, foi franqueada a entrada e livre circulação da Autora na empresa, de forma que ela contatava com os idosos e/ou seus familiares, apresentando-se a eles diretamente, como acadêmica de fisioterapia, oferecendo os seus serviços, sem qualquer intervenção da Contestante, como os demais fisioterapeutas.
A Reclamante contatava com os idosos/familiares e com eles ajustava as atividades que realizaria, o tempo, duração, número de sessões, sem nenhuma consulta ou orientação da empresa Ré, pois era apenas uma agente autônoma atuando dentro do estabelecimento.
Como a relação era da Autora direto com seus pacientes, ela pediu à Reclamada para fornecer um comprovante da realização da atividade para usar como atividade complementar da graduação na universidade, porque não conseguiria pegar declaração de todos os atendidos no prazo que tinha. Mais uma vez, movida pela amizade, a sócia da empresa atendeu ao pedido e forneceu a declaração como ela solicitou, de “estágio especial”, juntada na fl. 30.
Após a formatura, a Autora permaneceu atendendo alguns pacientes, mas com menos disponibilidade, porque passou a trabalhar em outros locais, inclusive fora da cidade e, aos poucos, deixou de comparecer ao estabelecimento, ante a redução do número de pacientes a serem atendidos.
Quanto a valores, a Reclamada sequer sabia o quanto era cobrado pela Autora, porque NADA RECEBIA/COBRAVA DELA ou dos idoso/familiares. Inclusive só veio a ter ciência destes ao solicitar as cópias dos recibos, em anexo, aos pacientes da Autora. Mais, como dito na preliminar, a defesa em questão a quanto devia ou não receber a Autora pelos seus serviços fica extremamente prejudicada pelo laconismo da vestibular, porque em dado momento informa apenas que recebia valores, de forma genérica, mencionando em outras oportunidades R$ 30,00 por atendimento, mas pede o pagamento de salário, sem sequer delinear o quanto lhe entende devido, mesmo confessando recebimento de alguns valores.
Como provam as declarações e cópias de recibos fornecidos pelos pacientes da Autora, os pagamentos sempre foram feitos a ela diretamente, seja em mãos, seja via depósito bancário na conta dela ou do esposo. Em momento algum a Reclamada se imiscuía nessa relação Autora X Pacientes. Inclusive, no período da gravidez, ela encaminhou correspondência eletrônica aos pacientes e seus familiares, informando a conta para depósito do valor devido a ela E A CONTRATAÇÃO, POR ELA PRÓPRIA, DE UMA SUBSTITUTA.
A exemplo, a correspondência enviada ao Sr. $[geral_informacao_generica], familiar de uma idosa hospedada no estabelecimento, cuja cópia foi fornecida por ele e está em anexo. O próprio contrato firmado pela Autora com a sua substituta, cuja cópia em anexo foi fornecida pela contratada $[geral_informacao_generica], comprova a relação direta dela com os pacientes sem ligação alguma com a Contestante, pois consta na cláusula Primeira que “A Fisioterapeuta $[geral_informacao_generica] compromete-se a atender todos (as) os pacientes do $[parte_autor_razao_social] QUE TIVEREM CONTRATO PESSOAL COM A CONTRATANTE (Fisioterapeuta $[parte_reu_nome_completo]).”.
Da narrativa supra em conjunto com os documentos anexados, emerge a verdade dos fatos: a Autora nunca teve qualquer vínculo com a empresa, mas sim com os idosos que atendia e/ou seus familiares, pois eles lhe davam ordens, pagavam pelos serviços, exigiam prestação de contas e cumprimento de tarefas. A Reclamada nada tem a ver com essa relação. Não houve qualquer relação jurídica entre as litigantes, nem de estágio, nem de emprego, nem de parceria.
A AUTORA, ASSIM COMO OUTROS FISIOTERAPEUTAS QUE ATUAVAM NO INTERIOR DA $[parte_autor_razao_social], ERA CONTRATADA E PAGA PELO PACIENTE, SEM PARTICIPAÇÃO DA CONTESTANTE. Ainda que não tenha havida relação de estágio com a Reclamada, equivoca-se a Autora em afirmar a irregularidade do estágio antes do 6º semestre. Semelhantemente como ocorre no Direito, acadêmicos de fisioterapia podem realizar atividades extra universidade voltadas à sua formação profissional em qualquer parte de sua formação, sendo enquadrada como atividade curricular complementar e não estágio propriamente dito.
Esse sim, permitido a partir do 6º semestre. Segundo a Lei Federal nº 11.788 de 25 de Setembro de 2008, que dispõe sobre o estágio de estudantes, estágio não obrigatório é aquele desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória estabelecida pela diretriz curricular. O objetivo do estágio é desenvolver as habilidades e competências do estagiário para o futuro exercício profissional por meio da articulação teoria e prática.
Outrossim, tendo em vista que a Autora foi quem pediu e ditou os termos da declaração de fl. 30, beneficiando-se dela para cômputo das horas exigidas para sua formação universitária, não pode alegar a irregularidade do suposto “estágio especial” que ela mesma estabeleceu, porquanto a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza. Menos sorte lhe socorre em relação ao vínculo de emprego. Não basta a mera alegação de vínculo, mas é necessária a presença dos requisitos caracterizadores retratados nos art. 2º e 3º, da CLT, entre os quais está a subordinação.
É imprescindível ao contrato empregatício a existência de um estado de dependência jurídica entre as partes: poder de comando e direção do empregador e a consequente obrigação do empregado de submeter-se às ordens recebidas. A falta de qualquer um dos elementos dispostos na CLT veta o reconhecimento do vínculo empregador X empregado.
Disto, tem-se que a autonomia, portanto, é o diferenciador preponderante entre a prestação de serviços subordinada e a prestação autônoma de serviços, como brilhantemente expõe Maurício Godinho Delgado, em sua obra “Curso de Direito do Trabalho”, publicado pela LTr em 2006, pág. 583/584:
Autonomia laborativa consiste na preservação pelo trabalhador, da direção cotidiana sobre sua prestação de serviços; subordinação laborativa, ao contrário, consiste na concentração, no tomador de serviços, da direção cotidiana sobre a prestação laboral efetuada pelo trabalhador. No plano concreto, nem sempre é muito clara a diferenciação existente entre autonomia e subordinação. É que dificilmente existe contrato de prestação de serviços em que o tomador não estabeleça um mínimo de diretrizes e avaliações básicas à prestação efetuada, embora não dirija nem fiscalize o cotidiano dessa prestação. Esse mínimo de diretrizes e avaliações básicas, que se manifestam principalmente no instante da pactuação e da entrega do serviço (embora possa haver uma ou outra conferência tópica ao longo da prestação realizada) não descaracteriza a autonomia. Esta será compatível, porém, com uma intensidade e repetição de ordens pelo tomador ao longo do cotidiano da prestação laboral. Havendo ordens cotidianas pelo tomador, sobre o modo de concretização do trabalho pelo obreiro, desaparece a noção de autonomia, emergindo, ao revés, a noção e realidade da subordinação.
Partindo destas premissas evidencia-se a total falta de fundamento à ação. A Reclamante era quem determinava a sua agenda, forma e valor de seu trabalho. Inclusive, em que pese seus pacientes contratantes estivessem o dia todo no estabelecimento contestante, todos os dias, a sua jornada era por ela determinada. Falaciosa e equivocada a interpretação dos horários disposto na inicial, conquanto não se tratam de jornada cumprida, mas sim do período disponibilizado pela Autora para atendimento aos pacientes e familiares.
Inclusive própria Autora expõe a incorreção nos horários que pede, ao afirmar na fl. 14 que “[...] ATENDIDA EM MÉDIA 6 (SEIS) PACIENTES DIARIAMENTE [...]”.
Cada atendimento durava, em média, 20 a 30 minutos. Ela os agendava de forma aglutinada, visando otimizar o tempo e ia embora assim que atendidos todos os seus contratantes. Tanto é que, em várias oportunidades, os familiares a procuravam dentro do interregno temporal disposto e ela já não se encontrava no estabelecimento, gerando reclamações e insatisfações desabafadas com os funcionários da Reclamada. Além disso, como já dito, após a formatura ela passou a reduzir os atendimentos para conciliar com o trabalho realizado em locais diversos e até mesmo fara de $[geral_informacao_generica].
Não havia controle de horário/jornada da Autora, pois ela tinha total liberdade para fazer o trabalho quando, como e SE quisesse, porque os familiares que a contratavam não estavam presentes para observar e a Reclamada não tinha conhecimento do ajuste feito entre eles, nem motivo para vigiá-la. Tanto era assim que, em várias oportunidades, quando não havia atendimentos agendados, a Reclamante não ia ao local, passando, por vezes, mais de 10 dias sem ser vista na clínica.
Os recibos anexados juntamente às declarações deixam claro, ao contrário do alegado pela Reclamante, que sua remuneração não se consistia em valores fixos pagos pela Reclamada e sim recebidos direito dos pacientes e em conformidade com os atendimentos que ela fazia. A liberdade com que a autora desempenhava suas atividades e os benefícios apenas por ela auferidos neste regime evidenciam que os serviços eram prestados por conta própria, e jamais em proveito da Contestante.
Não há outra leitura da realidade fática retratada nos autos, a não ser a de que a Reclamante prestou serviços de forma autônoma e dirigida a terceiros, no interior do estabelecimento reclamado, não tendo a relação havida entre as partes se revestido dos requisitos do artigo 3ª da CLT, caracterizadores do vínculo de natureza empregatícia. Assim, a única conclusão que emerge é a de que a relação havida entre as partes foi de simples amizade e a força laboral da Autora foi alienada à pessoas diversas da Contestante, que em nada se …