Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA DA COMARCA DE CIDADE - UF
Autos nº. Número do Processo
Nome Completo, já devidamente qualificado (a) nos autos em epígrafe, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por intermédio do defensor nomeado (evento ___) apresentar:
CONTESTAÇÃO
Em face de Nome Completo, nos termos a seguir expostos.
1. DO ACEITE DA NOMEAÇÃO DE CURADOR/PROCURADOR PARA A PARTE REQUERIDA
Compulsando os autos, denota-se que houve a nomeação do Dr. ___, OAB/___, como procurador do (a) Requerido (a) ___, cujo encargo foi aceito pelo procurador no sistema da Assistência Judiciária Gratuita, reiterando-se o ACEITE da nomeação na presente petição.
Assim, diante do aceite, pugna-se para que Vossa Excelência arbitre os honorários para o procurador nomeado, em respeito e cumprimento ao que preconiza a Ordem dos Advogados do Brasil.
2. DA SÍNTESE DOS AUTOS
O Requerente ajuizou ação de busca e apreensão (evento ___), ante a emissão da cédula de crédito bancário com garantia de alienação fiduciária sob nº. ___ no valor total de R$___ a ser pago em ___ parcelas mensais de R$___, tendo por vencimento da primeira parcela o dia ___ e da última o dia ___.
O Requerente afirmou que a Requerida deixou de realizar o pagamento da parcela nº. ___, com vencimento em ___, razão pela qual, interpôs a busca e apreensão do veículo ___.
Os argumentos da parte Requerente não merecem prosperar, nos termos das razões aduzidas a seguir.
3. PRELIMINARMENTE
3.1. DA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO ORIGINAL
É importante destacar que não foi observado nos autos o Princípio da Cartularidade, eis que o contrato em comento deve ser apresentado em cartório para vinculação aos autos, sob pena de extinção.
Nesse sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina ressalta ser imprescindível a apresentação da cédula de crédito bancário original em cartório, o que não ocorreu nos presentes autos, extraindo-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA PETIÇÃO INICIAL (CORREÇÃO DO VALOR DA CAUSA E APRESENTAÇÃO DO ORIGINAL DA CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EM CARTÓRIO). DESATENDIMENTO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL QUE SE IMPUNHA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. […] SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0302416-82.206.8.24.0026, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jânio Machado, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 08-02-2018). (Grifou-se).
Compulsando os autos, denota-se que Vossa Excelência não determinou que a parte Requerente apresentasse a cédula de crédito bancário original em cartório, assim, a decisão que deferiu a liminar (evento ___) deixou de preencher todos os pressupostos para deferimento da busca e apreensão do veículo.
Tem-se que ocorreu a ausência dos pressupostos de constituição de desenvolvimento do processo, amparados pelo artigo 485, IV do Código de Processo Civil que versa:
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: […] IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
Desta forma, a presente ação deve ser EXTINTA sem resolução de mérito, ante a ausência de apresentação do contrato em cartório, comprovando-se, assim, a falta da constituição em mora que é pressuposto essencial para o trâmite da presente ação.
4. DA CONTESTAÇÃO POR NEGATIVA GERAL
Apresenta-se defesa em face dos pedidos da parte Requerente, eis que cabe ao Curador Especial obrigatoriamente contestar a lide, não aplicando o princípio do ônus da impugnação especificada, nos termos do parágrafo único do artigo 341 do Código de Processo Civil que versa:
Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se: […]
Parágrafo único. O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.
Outrossim, o Curador Especial deve ser beneficiado da isenção do ônus da impugnação específica do artigo supracitado justamente em razão de não ter nenhum contato com a parte Requerida, tornando-se impossível contestar cada um dos fatos descritos na inicial.
Ademais, a legislação admitiu a possibilidade da impugnação genérica, em prevalência do contraditório e da ampla defesa da parte Requerida, assim, é imperioso aplicar a parte Requerente o ônus de demonstrar as provas, aplicando-se o artigo 373, I do Código de Processo Civil, portanto, caso o conjunto probatório não seja suficiente para convencimento do magistrado, a presensão inicial deve ser rejeitada.
4.1. DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA
Sabe-se que a legislação prevê expressamente os casos que permitem a citação por edital, nos termos do artigo 256:
Art. 256. A citação por edital será feita:
I - quando desconhecido ou incerto o citando;
II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se encontrar o citando;
III - nos casos expressos em lei.
§ 1º Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o país que recusar o cumprimento de carta rogatória.
§ 2º No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.
§ 3º O réu será considerado em local ignorado ou incerto se infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públicos ou de concessionárias de serviços públicos.
Tem-se que o presente caso não se enquadra nas hipóteses previstas no artigo aludido, portanto, a citação editalícia é nula, eis que não restaram esgotados os requisitos para a citação pessoal da parte Executada. Nesse diapasão, cita-se julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL […] EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. […] CITAÇÃO POR EDITAL. ELEMENTOS NOS AUTOS QUE APONTAM PELA AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DOS MEIOS EXISTENTES PARA LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR. […]. RECURSO PROVIDO EM PARTE PARA, REFORMANDO A SENTENÇA, DECLARAR NULA A CITAÇÃO POR EDITAL. "O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que […] a citação por edital, na execução […], somente é cabível quando esgotadas as outras modalidades de citação ali previstas […] (AgInt no REsp 1513630/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/08/2019, DJe 29/08/2019). (TJSC, Apelação Cível n. 0300423-69.2016.8.24.0166, de Forquilhinha, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 19-05-2020). (Grifou-se).
Assim, considerando a nulidade da citação via edital, não se pode dar prosseguimento à execução, eis que não foram escoados os meios para localizar a parte Executada.
5. DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA EM FAVOR DA PARTE REQUERIDA
A parte Requerida não tem condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, razão pela qual requer a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos da Lei nº. 1.060/50.
Frisa-se que a atual situação de pandemia de Covid-19 implicou em desemprego em massa, e dificuldade financeira para toda a população, razão pela qual, tal situação deve ser considerada por Vossa Excelência.
Os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendem que pode ser utilizado como critério para concessão da gratuidade os mesmos requisitos utilizados pela Defensoria Pública:
[…] PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU O BENEFÍCIO. DECISUM QUE MERECE REFORMA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS EMANADOS DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. AGRAVANTE QUE DEMONSTRA ESTAR PERCEBENDO SEGURO DESEMPREGO NO VALOR DE R$ 1.385,91 (MIL TREZENTOS E OITENTA E CINCO REAIS E NOVENTA E UM CENTAVOS), OU SEJA, EM QUANTIA INFERIOR A 3 (TRÊS) SALÁRIOS MÍNIMOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE INDICA A NECESSIDADE DO BENEFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "Para a aferição da situação de hipossuficiência idônea a garantir a concessão do benefício da gratuidade da justiça, esta Câmara de Direito Comercial tem adotado os mesmos critérios utilizados pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, dentre os quais o percebimento de renda mensal líquida inferior a três salários mínimos [...]" (Apelação Cível n. 2010.007012-5, de Forquilhinha, rel. Des. Robson Luz Varella, j. 10-6-2014). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.004565-3, de Joinville, rel. Des. Dinart Francisco Machado, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 13-10-2015). (Grifou-se).
Diante do exposto, requer-se a concessão do benefício da gratuidade da justiça, vez que restou exaustivamente comprovado nos autos a condição hipossuficiente da parte Executada que faz jus à concessão da benesse.
6. DA DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA EM RAZÃO DA ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS CONTRATUAIS
Em que pese a presente ação tratar de busca e apreensão, é possível revisar as cláusulas contratuais em defesa, discutindo sua legalidade, conforme leciona o Superior Tribunal de Justiça:
CONTRATO BANCÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA LEGALIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NO ÂMBITO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. PRESSUPOSTO EVIDENCIADO. JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS. […] 2. Em ação de busca e apreensão, é cabível a discussão acerca da legalidade das cláusulas contratuais como matéria de defesa. 3. Evidenciada a abusividade de encargos contratuais questionados e afastada a mora do devedor fiduciante, impõe-se a manutenção da improcedência do pedido de busca e apreensão. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Resp n. 1170182/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 1/08/2011). (Grifou-se).
Considerando que o contrato em apreço contém encargos ilegais e abusivos contra o (a) Requerido (a), impõe-se a descaracterização da mora do devedor, e, inclusive a busca e apreensão realizada. Corroborando com tal assertiva, manifesta o tribunal catarinense:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS BANCÁRIOS. […] MORA AFASTADA EM RELAÇÃO A ALGUNS CONTRATOS. ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS PREVISTOS PARA A NORMALIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – JUROS – O Superior Tribunal de Justiça, em sede recurso repetitivo (Resp. N. 1.061.530) sedimentou que é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, contanto que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade fique cabalmente demonstrada. II – CONFIGURAÇÃO DA MORA – No julgamento do recurso repetitivo Resp. 1.061.530-RS o Superior Tribunal de Justiça sedimentou que o reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora. […] (TJSC, Apelação Cível n. 2014.051612-8, de Chapecó, rel. Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 09-05-2016). (Grifou-se).
Nesse diapasão, tem-se as ilegalidades cometidas no contrato objeto dos presentes autos que devem ser observadas, sendo:
7. DA INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL DE SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO – APLICABILIDADE DO MÉTODO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR
A partir da análise do contrato, verifica-se a inexistência de previsão sobre o método de amortização utilizado, impossibilitando a parte Requerida como consumidora de ter acesso à informação, contrariando o que prevê o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.
A cláusula que prevê a capitalização dos juros deve ser redigida de forma expressa, demonstrando de forma clara ao consumidor qual sua finalidade e os seus reflexos no que tange ao direito material.
Nesse sentido, importante lembrar que o artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor prevê o princípio da transparência, afirmando que os contratos vinculados a relação de consumo devem ser redigidos de forma clara, permitindo ao consumidor hipossuficiente interpretar e compreender todas as cláusulas contratuais.
No caso em comento, tem-se que inexiste previsão expressa e clara sobre a capitalização dos juros, contrariando o que prevê a legislação consumerista. Corroborando com o alegado, extrai-se da obra de Cláudia Lima Marques:
A grande maioria dos contratos hoje firmados no Brasil é redigida unilateralmente pela economicamente mais forte, seja um contrato aqui chamado de paritário ou um contrato de adesão. Segundo institui o CDC, em seu art. 46, in fine, este fornecedor tem um dever especial quanto da elaboração desses contratos, podendo a vir ser punido se descumprir este dever tentando tirar vantagem da vulnerabilidade do consumidor. […] O importante na interpretação da norma é identificar como será apreciada a “dificuldade de compreensão” do instrumento contratual. É notório que a terminologia jurídica apresenta dificuldades específicas para os não profissionais do ramo; de outro lado, a utilização de termos atécnicos pode trazer ambiguidades e incertezas ao contrato. (Grifou-se).
Inquestionável que os contratos bancários devem respeitar a legislação consumerista, notadamente a hipossuficiência do consumidor, logo, correta a revisão das cláusulas contratuais para averiguar abusividades.
A maioria dos consumidores que realizam contratos com as instituições financeiras não compreendem o teor das cláusulas previstas no contrato, portanto, via de regra, as informações prestadas não são claras, precisas, detalhadas, corretas e ostensivas, implicando em onerosidade excessiva ao consumidor que é a parte hipossuficiente da relação contratual, como ocorreu no presente caso com o (a) Requerido (a).
Ademais, deve-se interpretar o contrato da forma mais favorável a parte Requerida, ora consumidora, utilizando como parâmetro o sistema de amortização com base em juros simples, vez que tal método é mais benéfico e preserva os direitos do consumidor.
Desta forma, considerando que foi constatada a omissão contratual acerca do método de amortização do débito, deve-se utilizar como sistema os juros simples, atentando-se a proteger o (a) Requerido (a) como consumidor hipossuficiente.
Diante do supracitado, tem-se que a (s) cláusula (s) que estipula (m) a capitalização dos juros contratuais deve ser interpretada do modo mais favorável ao consumidor, ante a ausência de previsão clara, expressa e detalhada que permitisse ao consumidor interpretar o contrato e ter ciência da incidência dos juros contratados, motivo pelo qual, imperioso que Vossa Excelência aplique os juros simples à cédula de crédito bancário acostada com a inicial.
8. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFAS ADMINISTRATIVAS
Insta salientar que o contrato acostado com a inicial apresenta a cobrança de tarifas administrativas, que embora expressas no contrato devem ser afastadas em razão do descabimento para sua cobrança.
Tal cobrança fere o direito de informação previsto no código consumerista, haja vista que o contrato não prevê informação sobre o conteúdo, origem e motivação da cobrança de tal tarifa. Corroborando com o explanado acerca da ilegalidade da referida cobrança, extrai-se de julgado do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO CÍVEL – REVISÃO DE CONTRATO – CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COM GARANTIA FIDUCIÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DO AUTOR […] TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO – ILEGALIDADE, CASO INEXISTENTES INFORMAÇÕES DE SEU CONTEÚDO E ORIGEM – REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES […] – II – Não havendo no contrato qualquer informação acerca da cobrança da denominada tarifa de “registro de contrato”, mostra-se ilegal a sua exigência, uma vez que ofende os princípios da informação eda boa-fé contratual, previstos nos arts. 6º, III, e 51, IV e § 1º, do CDC. III – Estabelece o art. 42, § único, da Lei n. 8.078/90, que o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à reparação do indébito, acrescido de correção monetária e juros legais. (TJSC, Apelação Cível, n. 2015.006042-8, de Chapecó, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Câmara Especial Regional de Chapecó, j. 28-09-2015). (Grifou-se).
Frisa-se que incluir débito sem descrever a motivação da cobrança implica em onerosidade excessiva ao consumidor, vez que as despesas contratuais já são contabilizadas com o custo efetivo do contrato, incluindo-se tal verba no valor a ser financiado em favor do devedor.
Ademais, ainda que previsto tal encargo, o consumidor não pode ser onerado por verba indeterminada, haja vista que a cobrança de valores indevidos implica em prejuízo ao consumidor que é a parte hipossuficiente da relação contratual.
Ainda, tal cobrança contraria os princípios elencados no código consumerista, sobretudo aqueles previstos nos artigos 46 e 51 do referido dispositivo legal, impondo ao fornecedor o dever de prestar informações claras e precisas na redação do contrato.
A partir do aludido, pugna-se para que Vossa Excelência reconheça a ilegalidade de tais cobranças, vez que inexiste argumento plausível que justifique a cobrança de tal verba do (a) Requerido (a).
9. DA ILEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO DO SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA
Vale ressaltar a cobrança de eventual seguro prestamista deve ser afastada, eis que é de praxe que o consumidor não seja comunicado sobre a contratação do seguro prestamista no momento da assinatura do contrato, trazendo prejuízos ao consumidor que é a parte hipossuficiente da relação contratual.
Percebe-se que tais seguros são “contratados” sem a ciência e consentimento do (a) Requerido, portanto, infere-se que se trata de venda casada em que o seguro prestamista está vinculado à cédula de crédito bancário, traduzindo-se em abusividade da instituição financeira que deve ser repudiada.
Tal incidência fere novamente o Código de Defesa do Consumidor no que tange ao direito de informação, vez que novamente existe a omissão de informações claras e adequadas sobre a destinação dos valores custeados a maior. Nesse sentido, versa o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO. REVISÃO DE CONTRATO. PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. TESES COMUNS. REVISÃO DAS CLÁ…
