Petição
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_nome_completo], já qualificada na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de sua procuradora signatária, oferecer
CONTESTAÇÃO À AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTE DO TRABALHO
Ajuizada por $[parte_reu_nome_completo], $[parte_reu_nome_completo], $[parte_reu_nome_completo], igualmente já qualificados nos autos supra epigrafados, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1 – Da inicial
A presente ação foi ajuizada tendo como fundamento a morte do Sr. $[geral_informacao_generica], irmão dos Requerentes, funcionário de uma empresa terceirizada, quando em prestação de serviço no Prédio em construção de propriedade da Demandada, alegando que o falecimento se deu pelo descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, bem como ausência de treinamento e fornecimento de EPI, forte nos art.186, 932,III, 927, parágrafo único e 948 e incisos, todos do Código Civil Brasileiro c/c art. 5º, incisos V e X e 7º, incisos XXII e XVIII da CF/88.
Contudo, após uma análise dos argumentos sobre os fatos que baseia a presente, claro restará que não há como prosperar a ação.
2 – PRELIMINARMENTE
2.1 - Exceção de Incompetência em Razão da Matéria
A presente ação baseia-se no argumento de que a morte do Sr. $[geral_informacao_generica], irmão dos Requerentes, quando em prestação de serviço no Prédio em construção de propriedade da Excipiente, se deu pelo descumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, ausência de treinamento e fornecimento de EPI.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em novembro de 2008, firmou entendimento, por meio da Súmula 366, de que é da Justiça Estadual a competência para o processamento de ações como a em tela:
Súmula: 366 Compete à Justiça estadual processar e julgar ação indenizatória proposta por viúva e filhos de empregado falecido em acidente de trabalho.
Ainda que os Requerentes não se sejam a viúva e filhos propriamente ditos, analogicamente, a previsão sumulada deve ser aplicada, uma vez que os Exceptos não possuem vinculo trabalhista regido pela Consolidação das Leis do Trabalho com qualquer das Reclamadas e, como eles mesmos reconhecem, a indenização buscada é de cunho civil.
De outra banda, há ação ajuizada pelos filhos e ex-esposa do Sr. $[geral_informacao_generica], assim como dos pais e outro irmão, e cujo julgamento simultâneo é requerido por aqueles Autores e a Contestante, de forma que inafastável o entendimento do Colendo STJ sumulado, no sentido de atribuir à Justiça Estadual à competência para análise também do presente feito, obstando a apreciação de sua demanda pela Justiça do Trabalho.
Diante do exposto, requer a Excipiente o acolhimento da presente exceção, remetendo-se os autos para a Justiça Estadual.
2.2 - Da ausência de Legitimidade Ad causam
Preliminarmente, se argúi ilegitimidade ad causam dos Autores, nos termos dos artigos 267, VI, 295, II, e 301, X, do Código de Processo Civil, e, pelos fundamentos que passa a se expor. É inegável que a morte de um ente querido gera dor para muitos, entre estes, amigos, colegas de trabalho, familiares, entre outros. Entretanto, admitir que todos aqueles que se considerem abalados pela perda pretendam buscar indenização, seria dar lugar a uma quase infinita cadeia de potenciais pessoas lesadas.
Neste sentido, já se previa, quando Contestada à Ação de Indenização por Acidente de Trabalho proposta pelos pais e por outro irmão do Sr. $[geral_informacao_generica], autos nº $[geral_informacao_generica], assim como, nos autos do processo nº $[geral_informacao_generica], proposta pela ex-esposa e filhos da vítima.
Como pode ser observado, Nobre Julgador, mesmo respeitando a dor da família não há como negar que o caso em tela, formou-se uma corrida por indenização. Conforme se depreende da inicial, parte do quantum requerido é em relação ao dano que teria sofrido o próprio Sr. $[geral_informacao_generica], em função de sua trágica morte, o que, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.
Neste sentido, em caso de entendimento do MM. Juízo de que os fatos relatados na exordial ensejam indenização, o que não se acredita possível, consoante restará demonstrado mais adiante, necessário sejam utilizados os critérios legais para identificar aqueles que são parte legítima para buscar a referida pretensão, entre os quais, certamente, não se incluem os Demandantes.
O contrário, ou seja, entendido o dever de indenizar sem a utilização de um critério legal para tanto, permitirá que todos aqueles que se sentirem ofendidos ou lesados com o falecimento do Sr. $[geral_informacao_generica], pleiteiem juridicamente Ação Indenizatória, nestes incluídos os avós, os tios, os sobrinhos, os primos, os amigos, assim como os colegas de trabalho, o que, sem sombra de dúvida, violaria muitos princípios do direito brasileiro.
Segundo a melhor doutrina e jurisprudência, a indenização nestes casos tem caráter patrimonial, de maneira que correta é a interpretação que aos sucessores nos termos dos artigos 1784 e 1829 do Código Civil de 2002, cabe legitimidade para a representação do falecido:
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
Como pode ser observado na certidão de óbito, o de cujus, deixou 02 (dois) filhos, $[geral_informacao_generica] e $[geral_informacao_generica], com 11(onze) e 08 (oito) anos de idade respectivamente, cujas cópias das certidões de nascimento ora são anexadas, pois constam do inquérito da Policia Civil.
Desta forma, existindo descendentes, estes, têm preferência na ordem sucessória sobre o patrimônio do falecido, aqui entendido o valor que poderia ser recebido a título de indenização pelo acidente do trabalho, se fosse o caso.
A jurisprudência respalda o entendimento acima exposto, justamente pela repercussão patrimonial que este tipo de indenização possui, não prejudicando colacionar:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E MORAL ACIDENTE DE TRABALHO COM ÓBITO AÇÃO MOVIDA PELOS SUCESSORES. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. [...] III - Com efeito, a transferência dos direitos sucessórios deve-se à norma do artigo 1784 do Código Civil de 2002, a partir da qual os sucessores passam a deter legitimidade para a propositura da ação, em razão da transmissibilidade do direito à indenização, por não se tratar de direito personalíssimo do de cujus, dada a sua natureza patrimonial, mantida inalterada a competência material do Judiciário do Trabalho, em virtude de ela remontar ao acidente de que fora vítima o ex-empregado. Recurso desprovido. [...] (TST, RR 165/2006-076-03-00, Quarta Turma, Rel. Ministro Barros Levenhagen, DJU 27.04.2007).
DANOS MATERIAIS E MORAIS -AÇÃO AJUIZADA PELO ESPÓLIO -COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tendo o empregado falecido em decorrência de acidente de trabalho, é inegável que a ação, inclusive no que concerne à indenização por danos morais decorrentes do acidente que vitimou o obreiro, pode ser ajuizada pelo espólio, representado por seu inventariante (art. 12, V, CPC), no caso, a viúva do obreiro. É que, mesmo em se tratando a indenização por danos morais e materiais de direito personalíssimo, transmite-se aos herdeiros, ante a sua repercussão patrimonial. (TRT da 3ª Região, 00966-2003-062-03-00-8-RO, Primeira Turma, Rel. Desembargador Mauricio Godinho Delgado, DJMG 05.03.2004).(grifou-se)
Assim, somente teriam os Requerentes legitimidade para a propositura da ação se o de cujus não houvesse deixado filhos ou pais vivos, e ainda sim, seguindo a ordem sucessória, o que não é o caso.
Ainda, os legítimos sucessores descendentes propuseram Ação de Indenização por Acidente do Trabalho, a qual foi distribuída sob o nº $[geral_informacao_generica], da qual se junta cópia. Ademais, outro óbice há ao pedido, além dos Autores não serem sucessores legítimos em relação ao dano que supostamente teria suportado o próprio falecido.
Segundo doutrina e Jurisprudência majoritárias dos Tribunais Pátrios, quando há morte imediata da vítima em decorrência do acidente, não há dano moral algum a ser indenizado, pois ela não chega a experimentar nenhum dissabor ou ofensa à sua honra, imagem ou boa-fama, extinguindo-as de imediato com o seu passamento.
Tal questão já foi discutida nos acórdão proferido pela Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 302.029-RJ, onde foi relatora a Ministra Nancy Andrighi, tendo Eminente Ministro Ari Pargendler esclarecido que, “se em vida a vítima não sentiu o dano moral, se não reconheceu, exteriormente, o sentimento de ter sido atingida em sua honra ou reputação, os herdeiros não podem reivindicar, como sucessores, a indenização por dano moral” (STJ, REsp 302029/RJ, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU 1º.10.2001) “.
Desta forma, Nobre Julgador, reverenciando o sentimento da família pela perda do ente querido, impossível o deferimento do pedido no tocante ao dano moral alegadamente sofrido pelo próprio falecido, consoante já exposto, pois, a Justiça do Trabalho não deve de maneira nenhuma, contribuir com a indústria do dano.
Diante dos fundamentos acima expostos, requer a extinção do processo sem julgamento do mérito por inexistência de legitimidade ad causam dos Autores.
3 – DO MÉRITO
3.1 – Da realidade dos fatos
A $[parte_autor_razao_social], empresa privada, atua a mais de 15 anos no ramo de construção civil, tendo como seu principal objeto, a construção de prédios comerciais e residenciais, contando atualmente com 461(quatrocentos e sessenta e um) funcionários diretos.
Entretanto, para que as obras tenham uma maior rapidez nas suas execuções, tendo em vista, a alta complexidade que envolve a construção de prédios com a qualidade almejada, a $[parte_autor_razao_social] terceiriza algumas atividades para outras empresas especializadas, oportunizando também que elas tenham espaço no mercado de trabalho.
Assim, para a Construção do Edifício $[geral_informacao_generica], na Avenida $[geral_informacao_generica], como de praxe, terceirizou toda a parte hidráulica e sanitária do edifício para a empresa $[geral_informacao_generica], conforme contrato anexo. Esta empresa desde o início da construção foi encarregada de toda parte de instalação hidráulica e sanitárias do edifício, sendo ela, a única e exclusiva responsável pela correta execução e manutenção do projeto nesta área. Assim, o referido prédio na data do sinistro, encontrava-se em fase de conclusão, tendo inclusive, a unidade 904 já ocupada pelos seus respectivos proprietários, embora estivesse ainda em fase de acabamento.
Reitera-se, Excelência, a parte hidráulica e sanitária, foi executada única e exclusivamente pela empresa $[geral_informacao_generica], tendo a contestante apenas entregado para a mesma, o projeto hidráulico, para que aquela o executasse da sua forma de trabalho, não tendo a $[geral_informacao_generica] qualquer participação ou ingerência nas suas atividades.
A empresa terceirizada tinha gerência própria, forma e procedimentos totalmente desvinculados da $[parte_autor_razao_social], sendo esta responsável pela correta execução do projeto hidráulico, inclusive no que tange aos seus colaboradores.
Para tanto, a empresa $[geral_informacao_generica], nomeia um Encarregado em cada obra, para figurar como encarregado, sendo neste caso, o falecido Sr. $[geral_informacao_generica], o responsável por toda a coordenação dos serviços executados, pois possuía uma larga experiência profissional, conhecendo todos os detalhes das instalações do edifício $[geral_informacao_generica].
Ocorre, que no dia 12 de agosto de 2008, por volta das 18h, o Sr. $[geral_informacao_generica], funcionário da Contestante responsável pelo controle de materiais e de pessoal da obra, por telefone, recebeu reclamação do proprietário do apartamento 904, Sr. $[geral_informacao_generica], de que faltava água na rede de descarga dos vasos sanitários.
Tendo em vista que o Sr. $[geral_informacao_generica] era o encarregado chefe da parte hidráulica, ligou para ele comunicando sobre o problema, o qual, prontamente, avisou que retornaria ao local. O Sr.$[geral_informacao_generica], ficou aguardando-o na companhia de outro funcionário, Sr.$[geral_informacao_generica], sendo que este acompanhou o Sr.$[geral_informacao_generica] até o apartamento 904, a fim de auxiliá-lo nas tarefas necessárias.
O Sr.$[geral_informacao_generica] ficou esperando ambos junto ao portão de acesso ao subsolo, que também é o portão de entrada para a obra, o qual entesta com a rua $[geral_informacao_generica], passando-lhes a seguinte orientação, segundo depoimento prestado à 1ª Delegacia de Polícia de $[geral_informacao_generica]:
“que verificassem se a falta d’água no vaso sanitário do apto.904, era algum tipo de irregularidade nos registro da válvula de descarga daquele aparelho, o que seria facilmente resolvível no local, através de simples verificação dos respectivo registro, caso não conseguisse resolver desta forma, deveria informar ao proprietário da referida unidade residencial que as eventuais irregularidades seriam sanadas no dia seguinte, no horário normal de expediente da obra”.
Uma vez no apartamento 904, constatado que não havia nenhum o problema com as instalações sanitárias dos banheiros, e que se tratava de falta d’água na caixa de descarga, contrariando ao que foi dito pelo Sr.$[geral_informacao_generica], o Sr.$[geral_informacao_generica] subiu até o terraço onde ficam os medidores individuais da CORSAN, para observar se o registro do apartamento 904 estava aberto, pedindo ao Sr. $[geral_informacao_generica] que o aguardasse no hall dos elevadores no 9º andar.
Após a verificação, o Sr.$[geral_informacao_generica] e Sr.$[geral_informacao_generica] foram ao subsolo encontrar com o Sr. $[geral_informacao_generica], tendo decidido, como última alternativa, vistoriar e acionar as bombas de recalque dos reservatórios inferiores de coleta de água da chuva, os quais abastecem as caixas superiores pelo sistema de bombeamento, que posteriormente fornecem água para todos os sanitários das unidades residenciais.
Entretanto, ao acionar as bombas, verificaram que também não havia água nestes reservatórios, o que, com certeza, seria a causa do problema relatado pelo proprietário do imóvel 904. Diante disso, o Sr. $[geral_informacao_generica]foi dispensado pelo Sr. $[geral_informacao_generica], que se dirigiu ao apartamento para comunicar o proprietário do ocorrido.
Pela demora de retorno, o Sr. $[geral_informacao_generica] voltou ao interior do edifício em busca do Sr. $[geral_informacao_generica]. Ligou para ele antes de entrar no elevador e escutou o som que emanava nas imediações do poço de luz, cujo acesso fica em frente ao hall do elevador. Então, abriu a porta do local e encontrou a vítima caída. Ato contínuo, o Sr. $[geral_informacao_generica]solicitou ajuda do proprietário do apartamento 904, para socorrer o Sr. $[geral_informacao_generica].
Foram chamados o Corpo de Bombeiros e a Polícia Civil, mas infelizmente, já havia ocorrido o óbito. Procedeu-se na comunicação da Contestante, da Empregadora e dos pais do falecido.
Assim, Nobre Julgador, estes são os verdadeiros fatos ocorridos naquele dia fatídico.
3.2 – Da responsabilidade pelo acidente
Inicialmente registram os Requerentes, as circunstâncias do acidente ocorrido com o Sr.$[geral_informacao_generica], com base no Relatório de Investigação de Acidente de Trabalho, realizado pelo Ministério do Trabalho, através da Gerência Regional do Trabalho e Emprego em $[geral_informacao_generica] – $[geral_informacao_generica], descrito em seu item 7.
Entretanto, é notório que tal parecer, não tem o condão de ser imparcial, pois tal órgão visa única e exclusivamente à fiscalização e proteção dos direitos do trabalhador e não das empresas.
Neste sentido, e com o intuito de exemplificar e combater a tese defendida pelos Requerentes, poderíamos analisar as causas com base em um Relatório de Investigação realizado, por exemplo, pelo Responsável pela Segurança do Trabalho da Requerida, o que certamente não teria também o condão de ser imparcial, tendo em vista o seu vínculo.
Ademais, como na sequência citam os Requerentes, a conclusão do MTE diz respeito às prováveis causas do acidente, de acordo com a visão pessoal de seu representante. Entretanto, não destoa da narrativa dos fatos descritos pela Contestante. Com o devido respeito a este importante Órgão que é o Ministério, é notório o dever que tem para com a proteção do trabalhador, bem como ter sido o documento feito no âmbito do momento ainda repleto de comoção com o chocante acontecimento. Não sejamos deveras obtusos e inocentes.
Afora as questões acima expostas, e utilizando o combatido Relatório do MTE, o próprio, traz conclusões favoráveis à tese aqui defendida, in verbis:
(...) embora possa afirmar-se que só por imprudência ou imperícia um trabalhador tentaria alcançá-los (leia-se: os registros que ficam ao lado e acima do poço de luz, os quais, naquele dia não tinham, e não teriam, nada a ver com o problema) através de uma passagem inapropriada; embora tais afirmativas correspondam, até mesmo integralmente, à realidade (...) [grifou-se]
Ou seja, o próprio Ministério do Trabalho admite que só a conduta imprudente ou imperita de um trabalhador (leia-se: Sr.$[geral_informacao_generica]) levaria a tentativa de alcançar os referidos registros por uma passagem inapropriada, como ocorreu. Tal conclusão, por si só, põe por terra o dever de indenizar, pois este subsiste quando, há dolo ou culpa do empregador com nexo causal a supostos danos sofridos.
Inobstante a tendência à objetivação da responsabilidade por danos morais de origem acidentária, o entendimento prevalecente é o da teoria da responsabilidade subjetiva, ou seja, somente após comprovar o agir com dolo ou culpa do empregador / tomador é que poderia responsabilizá-lo pelo acidente e consequentemente pela indenização ao dano causado.
Neste sentido:
Acórdão do processo 01476-2005-281-04-00-0 (RO) Redator: VANDA KRINDGES MARQUES Data: 05/12/2007 Origem: Vara do Trabalho de Esteio EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DASUCESSÃORECLAMANTE. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. Só haverá obrigação de indenizar se restar comprovado que o empregador teve alguma culpa ou agiu de forma negligente, concorrendo no resultado do evento. Inexistindo nexo causal, que ensejaria a obrigação de indenizar, não caberá qualquer reparação civil. Negado provimento.
ACIDENTE DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. Para a responsabilidade civil do empregador por atos praticados à época da vigência do Código Civil de 1916, faz-se necessária a presença de três requisitos, a saber: a) o ato culposo ou doloso do empregador; b) o dano para o empregado; c) o nexo causal entre o ato e o dano causado ao empregado. Na hipótese, não obstante o reclamado ter incidido nos efeitos da revelia, o empregado agiu a seu bel talante, realizando a limpeza de orifício contendo lâmina cortante de uma máquina adubadeira com as próprias mãos e com o equipamento em funcionamento, não se podendo imputar ao empregador qualquer conduta culposa que pudesse contribuir com o ocorrido, de maneira que incabível a pretensão indenizatória do obreiro. (TRT23. RO - 02294.2007.051.23.00-6. Publicado em: 20/06/08. 1ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR)
RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. REQUISITOS PARA A CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a responsabilidade civil alegada pelo reclamante, indispensável estar presentes os seguintes pressupostos: culpa do empregador pelo acidente de trabalho; dano e elo de causalidade entre a culpa e o dano. In casu, o reclamante, cuja função é a de eletricista, alega que recebeu ordens expressas do empregador para ajudar na retirada de um veículo, que obstruía a passagem de um caminhão, que levava material para o local da obra executada pela reclamada. A culpa da reclamada deve ser robustamente comprovada, o que não se verificou nem através da prova oral, nem através de documentos. Os depoimentos são frágeis para demonstrar qualquer conduta ilícita da reclamada. Mantém-se, assim, a sentença de origem que rejeitou os pleitos relativos à responsabilidade civil. (TRT23. RO - 00474.2007.002.23.00-3. Publicado em: 23/06/08. 2ª Turma. Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO)
RESPONSABILIDADE CIVIL- ACIDENTE DE TRABALHO - PROVA DA CULPA DO EMPREGADOR – NECESSIDADE. Responsabilidade civil - Acidente de trabalho - Ato ilícito - Indenização de direito comum - Culpa do empregador não demonstrada - Recurso provido. A obrigação de indenizar do empregador, por acidente de trabalho, somente se corporifica quando caracterizados o dano, sofrido pelo empregado, o dolo ou a culpa do empregador e o nexo etiológico entre ambos. Não logrando o obreiro demonstrar que o evento resultou de ação culposa atribuível ao empregador, improcede a ação indenizatória [...] (Ac un da 4.ª C Civ do TA PR - PR 38.377-7 - Rel. Juiz Mendes Silva, Convocado - j 21.08.91 - DJ PR 06.09.91).
A própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXVIII, dispões que é direito dos trabalhadores o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Dessa forma, observa-se que a norma constitucional estabelece a responsabilidade subjetiva e a norma infraconstitucional, portanto de menor hierarquia, direciona para a responsabilidade objetiva, devendo, assim, aquela ser a aplicada.
Quanto às alegações de ter agido a Requerida de forma negligente e omissa, ao não fornecer os EPI’s, não fiscalizar o seu uso e não treinar a vítima para laborar na atividade, nem providenciar que o ambiente de trabalho fosse seguro, cometendo ato ilícito, são claramente incondizentes com a realidade, como restará cabalmente demonstrado.
As cópias da Carteira de Trabalho do falecido juntadas aos Autos $[geral_informacao_generica] e aqui fotocopiadas, comprovam a larga experiência dele no setor da construção civil, trabalhando não só para as Reclamadas, de maneira que não há que se falar em desconhecimento dos riscos inerentes à atividade.
Embora o fornecimento e a fiscalização do uso de EPI’s não fosse responsabilidade direta da $[parte_autor_razao_social], pois a vítima não era seu empregado, como já foi dito, a Contestante realizava periodicamente reuniões e treinamentos sobre a utilização dos mesmos, tanto aos seus empregados quanto terceirizados.
Quanto à questão de treinamento, embora, também não fosse responsabilidade da Requerida, é importante frisar que o Sr.$[geral_informacao_generica] era extremamente capacitado para as funções que exercia, tanto, que este era o encarregado pelas atividades hidro-sanitárias do Ed.$[geral_informacao_generica], tendo executado todo o projeto entregue a sua empregadora $[geral_informacao_generica], sem qualquer tipo de dificuldade.
Aliás, o própr…