Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_razao_social], mediante as razões que passa a expor:
I - DA SÍNTESE DA DEMANDA
A autora foi admitida na empresa reclamada em 01/06/2015, para exercer a função de “Operador II”, na qual permanece até o momento.
Recebe o valor mensal de R$1.052,00 mensais, conforme faz prova sua Ficha Funcional.
II – NO MÉRITO
1. Da inocorrência de rescisão indireta
Pretende a reclamante a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho e o consequente recebimento de parcelas rescisórias, sob a alegação de que a reclamada infringiu as alíneas do art. 483 da CLT.
Improcede o pleito, pelas razões abaixo:
a) Dos requisitos da rescisão indireta
O mestre Mozart Victor Russomano ensina que para a configuração da justa causa do empregador se faz necessária a presença concomitante de três requisitos: - gravidade; - atualidade; e - imediação entre a falta e a rescisão. O pressuposto da gravidade, nas palavras do citado mestre, fica caracterizado pelo fato de que “... a pena capital da rescisão do contrato de trabalho deve ficar reservada para as faltas graves, aquelas que implicam em violação séria e irreparável dos deveres funcionais do trabalhador. ...” (in Comentários à CLT, 13ª Edição, p. 557).
No que se refere ao requisito da atualidade, o já citada autora ensina que “... A justa causa deve ser atual para justificar a despedida. As faltas passadas servem, quando muito, como elemento subsidiário, para indicar a vida pregressa do trabalhador. ...” (obra e página já citados).
O pressuposto da imediação, novamente nas palavras de Russomano na obra antes referida, “... pressupõe que exista vinculação direta entre a fato e a despedida. ...”.
No caso ora em exame não se fazem presentes quaisquer dos requisitos necessários para ensejar a rescisão indireta.
b) Da inexistência de falta grave do empregador
De toda sorte, a reclamante distorce a situação fática existente para tentar se beneficiar e obter vantagem indevida.
A reclamante alega que recebeu advertência sem justificativa por parte da reclamada, extrapolando assim os limites de uma relação profissional saudável.
Assim, caberá a reclamante comprovar as alegações que inverdadeiramente lança na peça inicial.
Desta feita, jamais a autora foi tratada pela sua empregadora na forma descrita na inicial, restando claramente fantasiosos os fatos narrados, cabendo a ela a prova de tais acontecimentos, com fulcro no que dispõe o art. 818 da CLT.
250900028577 – RESCISÃO INDIRETA – CONDIÇÕES DE TRABALHO DEGRADANTES – NÃO COMPROVAÇÃO – INOCORRÊNCIA – "Rescisão indireta. Inocorrência. Condições degradantes de trabalho. Não caracterização. Para a configuração da hipótese de rescisão indireta, a qual legitimaria a atitude do empregado de deixar o trabalho, mister se faz que a falta cometida pelo empregador seja de porte a justificar tal medida. Na situação concreta dos autos, o autor confessou a inexistência de condições degradantes de trabalho, não havendo razão, portanto, para rescindir indiretamente o contrato de trabalho." (TRT 23ª R. – RO 0031200-46.2010.5.23.0 – 1ª T. – Rel. Des. Roberto Benatar – DJe 20.12.2010)
114000144588 JCLT.483 – RESCISÃO INDIRETA – INOCORRÊNCIA – De conformidade com o disposto no art. 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido seu contrato de trabalho e pleitear a respectiva indenização quando o empregador incorrer em uma das faltas elencadas no mencionado dispositivo legal. Todavia, para se considerar falta grave imputada ao empregador, necessário que o trabalhador comprove a gravidade do fato por este praticado, de maneira que se torne impossível ou desaconselhável a continuidade do vínculo empregatício. No caso, cabia à reclamante o ônus probatório acerca dos fatos alegados como motivadores da rescisão indireta do contrato de trabalho firmado entre as partes. Não se desincumbindo a contento desse encargo, sua pretensão fica indeferida. (TRT 03ª R. – RO 119/2012-091-03-00.0 – Rel. Des. Jorge Berg de Mendonca – DJe 22.10.2012 – p. 190) v98
Indiscutível, portanto, que a reclamada observa corretamente uma conduta humanitária, sendo que o destrato ventilado na inicial é absurdo, não havendo que se falar em falta grave por parte da ré.
A fim de obter enriquecimento ilícito, a autora pleiteia a rescisão indireta sob argumentos infundados e tentando fazer parecer que a empresa reclamada age de forma ilegal e imoral para com seus funcionários.
Denota-se que a reclamante informa motivos para o pleito de rescisão indireta, sem comprovação de qualquer um deles, deixando claro na peça inicial que não mais tem interesse de continuar seu labor na reclamada.
Neste contexto, em caso de não reconhecimento da existência de rescisão indireta do contrato de trabalho, o que se espera, considerando o desinteresse da reclamante em continuar fazendo parte dos quadros da empresa, deve ser reconhecido em sentença que a rescisão contratual ocorreu por pedido de demissão na data de seu último dia de trabalho ou a data do ajuizamento da presente reclamatória.
Neste sentido:
114000149257 – RESCISÃO INDIRETA – FALTA GRAVE DA EMPREGADORA – NÃO COMPROVAÇÃO – O pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho demanda prova robusta da falta cometida pelo empregador, a qual deve ser grave o suficiente para impossibilitar a continuidade do vínculo de emprego, impondo-se o mesmo rigor exigido na análise da falta cometida pelo empregado para caracterização da justa causa, visto que o Direito do Trabalho se empenha pela preservação do liame laboral. Não se vislumbrando, no presente caso, o cometimento de falta grave pelo réu, o pleito deve ser convolado em pedido de demissão, devendo as verbas rescisórias serem adequadas a essa modalidade de ruptura contratual. (TRT 03ª R. – RO 359/2012-026-03-00.5 – Rel. Des. Jorge Berg de Mendonca – DJe 26.11.2012 – p. 245)
114000142080 – RESCISÃO INDIRETA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO CONSEQUÊNCIAS – AVISO PRÉVIO – A improcedência do pleito de rescisão indireta do pacto laboral com a declaração judicial da extinção do contrato por pedido de demissão do empregado, por se tratar de modalidade especial de ruptura contratual isenta o obreiro da concessão do aviso prévio. Isto porque a própria ação trabalhista notificou o réu da intenção do reclamante na resilição do vínculo empregatício. (TRT 03ª R. – RO 173/2012-105-03-00.3 – Relª Desª Maria Lucia Cardoso Magalhaes – DJe 08.10.2012 – p. 63)
115000169149 – RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO – NÃO OCORRÊNCIA – Não verificado o descumprimento de obrigações principais e acessórias do contrato de emprego por parte do empregador, inviável o reconhecimento da rescisão indireta do contrato, tratando-se a hipótese de pedido de demissão, porquanto evidente o intento dos substituídos em ver findo o vínculo de emprego que mantinham com a primeira reclamada. (TRT 04ª R. – RO 0000303-29.2011.5.04.0701 – 7ª T. – Rel. Des. Marcelo Gonçalves de Oliveira – DJe 14.09.2012)
Inexistindo rescisão indireta, indevido é o pagamento de aviso prévio, férias proporcionais e acrescidas de 1/3, natalinas e FGTS acrescido de multa de 40%, guias do seguro-desemprego, além do saldo de salário, assim como da baixa na CTPS do reclamante.
c) Do FGTS
Destaca a ré que o pedido de diferenças de FGTS acrescido da multa de 40%, formulado pelo reclamante é por demais genérico, posto que não aponta de forma específica qualquer lesão em seus direitos.
O reclamante não se desincumbiu do ônus de provar as diferenças alegadas, incorrendo em afronta aos artigos 818 da CLT e artigo 333 inciso I do CPC.
Ressalta-se ainda que o autor possui diversas formas de apresentar demonstrativo apontando as diferenças que entende devidas, uma vez que recebe periodicamente o extrato dos recolhimentos em sua residência ou pode acessar via internet os valores depositados.
Nesta ultima opção, acesso via internet, o reclamante tem conhecimento dos valores recolhidos nos últimos 25 anos, conforme ferramenta inovadora disponibilizada pela instituição bancária.
Desta forma, o ônus de prova no presente caso é do autor. A 09ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região, em Acórdão que tem como relatora a juíza convocada Dra. Maria Madalena Telesca já decidiu neste sentido.
Com o recente cancelamento da OJ nº 301 da SDI-1 do TST – que registrava ser da reclamada o ônus de comprovar a inexistência de diferenças de FGTS do contrato (artigo 333, inciso II, do CPC) -, entende-se que esse ônus passou a ser do trabalhador. Isso porque foi justamente essa a intenção quando do cancelamento da OJ supracitada. O recolhimento do FGTS decorre de imperativo legal, de modo que o seu correto adimplemento possui presunção relativa de veracidade. Ainda, detém o trabalhador amplo acesso ao extrato de sua conta. Por conta disso, a ele compete demonstrar a incorreção dos recolhimentos, já que é fato constitutivo de seu direito (artigo 818 da CLT). (Processo n. 0001328-90.2010.5.04.0029. Acórdão da 9ª Turma. Relatora Maria Madalena Telesca).
Assim, não tendo o reclamante comprovado as eventuais diferenças nos recolhimentos fundiários, não há que se falar em condenação da reclamada.
Por fim, improcede o pedido de liberação do FGTS acrescido da multa de 40%.
Tendo em vista que não há qualquer rescisão indireta a ser deferida no presente caso, não há que se falar em liberação do FGTS acrescido da multa de 40%, assim como a incidência do mesmo sobre as parcelas acrescidas da multa.
d) Das guias de seguro desemprego
Por fim, improcede o pedido de condenação ao fornecimento de guias do seguro desemprego ou indenização.
Primeiramente, como já destacado, a reclamada não cometeu falta grave autorizadora da rescisão indireta do contrato de trabalho, o que por si só é suficiente para afastar a pretensão de fornecimento de guias de seguro desemprego.
De toda sorte, caso não seja este o entendimento deste Egrégio Tribunal, o que não se espera, ainda assim não há que se exigir desta reclamada o fornecimento das guias de Seguro-Desemprego ou lhe impor a condenação ao pagamento da indenização substitutiva.
Ocorre que o CODEFAT através da Resolução n° 392 de 08.06.2004, estabelece em seu artigo 4º, inciso IV, que o próprio empregado poderá solicitar o Seguro-Desemprego mediante a apresentação da sentença judicial transitada em julgado. Vejamos:
“Art. 4º A comprovação dos requisitos de que trata o artigo anterior deverá ser feita: I - mediante as anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS; II - pela apresentação do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT, homologado quando o período trabalhado for superior a 1 (um) ano; III - mediante documento utilizado para levantamento dos depósitos do FGTS ou extrato comprobatório dos depósitos; IV - pela apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador, da empresa e se o motivo da dispensa for sem justa causa; e V - mediante verificação a cargo da fiscalização trabalhista ou previdenciária, quando couber. Parágrafo único. A comprovação dos demais requisitos será feita mediante declaração firmada pelo trabalhador, no Requerimento do Seguro-Desemprego - RSD.”
Outro não é o entendimento dos Tribunais Trabalhistas que, diante da expressa autorização normativa para habilitação do benefício com a sentença transitada em julgado, não têm deferido a indenização postulada. Confira o aresto do TRT da 15ª Região:
“266/42 – SEGURO-DESEMPREGO – HABILITAÇÃO – INDENIZAÇÃO – CONVERSÃO – IMPOSSIBILIDADE – A habilitação ao seguro-desemprego pode ser feita mediante a simples “apresentação da sentença judicial transitada em julgado, acórdão ou certidão judicial, onde conste os dados do trabalhador da empresa e se o motivo da demissão foi sem justa causa” (art. 4º, inciso IV, das Resoluções CODEFAT nº 252, de 4.10.2000, e nº 392, de 8.06.2004), de modo que a conversão da obrigação de entrega de guias em indenização substitutiva do seguro-desemprego não pode mais ser autorizada. Nesse particular, o verbete da Súmula nº 389-II, do C.TST, está superado pela alteração das normas que regem o benefício em questão. (TRT 15ª R – Proc. 0003-2005-080-15-00-2-REO-RO – Ac. 1916/06 – 4ª C – Rel. Juiz Paulo de Tarso Salomão – DOESP 27.01.2006) In: Revista de Jurisprudência Trabalhista - TRT da 4ª Região (repositória autorizado), Editora HS, Ano 23, fevereiro de 2006, nº 266, pág. 102).
Desta forma, estando a autora legitimado pelo órgão gestor do seguro-desemprego a efetuar o requerimento através da apresentação da sentença judicial transitada em julgado, não há que se falar em fornecimento das guias ou condenação substitutiva.
Por fim, tratando-se de indenização substitutiva do seguro-desemprego, requer a reclamada, caso não acolhida a alegação supra, lhe seja oportunizada a entrega das guias para encaminhamento do benefício. Somente após a recusa na entrega das guias é que deverá ser imposta a indenização postulada.
De toda sorte, caso reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, requer a reclamada que o FGTS e o seguro-desemprego sejam liberados mediante alvará judicial.
Dessa forma, deve ser rechaçada a pretensão da autora. Inexistindo rescisão indireta, indevido é o pagamento de parcelas rescisórias.
Ante o exposto, improcedem os pedidos da inicial.
2. Das horas extras
Nada é devido a reclamante a título de horas extras, conforme se passa a aduzir. Vejamos:
a) Da jornada de trabalho. Do regime compensatório.
Destaca a reclamada ser totalmente infundada a pretensão da reclamante, no que tange ao pagamento de horas extras, uma vez que não reflete a realidade contratual havida entre as partes. Nesse passo, necessário se faz impugnar a totalidade das alegações da reclamante quanto às horas extras, por inverídicas.
A reclamante SEMPRE laborou em jornada de trabalho variável, de segunda a sábado, totalizando 44 horas semanais.
Deve ser esclarecido aqui que toda a jornada de trabalho realizada pela autora durante a contratualidade foi devidamente registrada nos cartões-ponto, os quais demonstram fiel e integralmente a sua jornada durante todo o pacto laboral.
Prova da fidelidade dos cartões-pontos está nos horários lançados pela própria autora, os quais apontam o labor em período extraordinário em algumas oportunidades, que foram corretamente adimplidos ou compensados.
Dessa forma, resta desconstituída a alegação de que a autora teria laborado nas jornadas informadas na inicial, restando de todo impugnadas.
Incumbirá à autora provar tais alegações, nos termos do artigo 818 da CLT.
Necessário frisar que a impugnação da reclamante quanto à validade dos registros de horário é inverídica, devendo por ela ser comprovada.
São inverídicas, também, às alegações de que a reclamada manipulava o ponto eletrônico, de modo a não constar as horas realmente trabalhadas, devendo, pois, a reclamante provar tais afirmações, nos termos do artigo 818 da CLT.
Ressalta-se, que há previsão nas normas coletivas aplicáveis às partes, no contrato de trabalho e no acordo individual firmado pela reclamante, do regime de compensação horária, nos termos do § 2º do art. 59 da CLT, de forma a possibilitar que o trabalho extraordinário em determinada ocasião fosse compensado com folgas posteriores dentro do limite normativo (ver Convenções Coletivas em anexo).
O regime compensatório se dava de forma regular, sendo que a impugnação da reclamante em sentido contrário é absurda, devendo esta comprovar as falácias que alega.
Não há qualquer irregularidade que autorize a declaração de nulidade do regime de compensação, uma vez que atendidos todos os requisitos legais e aqueles previstos na Súmula 85 do C. TST.
Nesta senda, reitera a ré que a totalidade das horas extras laboradas pela reclamante foram corretamente pagas e/ou compensadas pela empresa reclamada durante toda a contratualidade, observando-se a quantidade e percentual correto, conforme confirmam os cartões-ponto e recibos salariais anexos, inexistindo qualquer diferença a tal título. Ressalte-se, neste sentido, as inúmeras horas extras registradas e corretamente pagas ou compensadas.
Destarte, os cartões-ponto demonstram inúmeras folgas parciais e integrais concedidas a autora, as quais revelam que o regime de compensação era respeitado e aplicado da forma correta.
Ainda, em relação aos eventuais meses em que não forem localizados os cartões-ponto, requer a reclamada seja considerada como jornada de trabalho a mesma consignada nos cartões ponto juntados autos, na medida em que a ausência de alguns registros de horário induz à adoção da média das jornadas registradas, e não a adoção da jornada de trabalho informada na inicial.
A jurisprudência dos Tribunais Trabalhistas Pátrios é exatamente neste sentido, conforme demonstram os arestos abaixo:
JORNADA DE TRABALHO. PERÍODO SEM JUNTADA DE CARTÕES-PONTO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 338 DO TST. Entende-se razoável a condenação da reclamada ao pagamento das horas extras de período em que não juntados os cartões-ponto, com base na média das horas extras pagas no período em que os controles apresentados e considerados válidos demonstram vasta jornada extraordinária, inclusive, muitas vezes com horários idênticos ou superiores aos declinados na inicial. In casu, deixa-se de aplicar a Súmula 338 do TST. Apelo não provido. (TRT4 - 0000248-86.2012.5.04.0008 (RO) - Redator: JURACI GALVÃO JÚNIOR – Data de publicação: 13/12/2012)
AUSÊNCIA PARCIAL DE CARTÕES-PONTO DO PERÍODO CONTRATUAL. A omissão na juntada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST, a qual pode ser afastada por outros elementos de prova. No caso, havendo anotação de horários relativos a parte do período contratual, em relação aos períodos em que ausentes os cartões-ponto, deve ser adotada a média física mensal do período documentado. Recurso da reclamada provido parcialmente. TRT/RS Proc.:0000110-96.2011.5.04.0027 (RO). Data: 09/10/2013. Origem: 27ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Relator: IRIS LIMA DE MORAES. Participam: DESEMBARGADOR MARCELO JOSÉ FERLIN D AMBROSO e DESEMBARGADORA ANA LUIZA HEINECK KRUSE. Retirada do sítio http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/home em 05.02.2014.
Os repousos semanais remunerados sempre foram respeitados, o que importa na improcedência do pedido em tela.
Ante o acima exposto, demonstra-se que é claramente improcedente o pedido da inicial.
b) Dos intervalos intrajornadas
Assevera a ré que os cartões-ponto juntados aos autos demonstram, de forma clara e incontestável, que os intervalos foram integralmente gozados pela autora durante toda a contratualidade, inexistindo diferenças a esse título.
Contudo, em eventual condenação, o que se admite apenas para argumentar, ainda assim não há que se falar em pagamento da hora de intervalo ou tempo suprimido mais o adicional, indistintamente, considerando o critério estabelecido pela Súmula nº 79 deste Egrégio Tribunal, a qual se colaciona abaixo:
Súmula nº 79 - INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. FRUIÇÃO PARCIAL. DIFERENÇA DE POUCOS MINUTOS PARA COMPLETAR UMA HORA A CADA REGISTRO DIÁRIO DE PONTO. Aplica-se aos intervalos intrajornada de uma hora, por analogia, a regra do artigo 58, § 1º, da CLT, de modo que, dentro da margem de minutos diários ali estabelecida, exime-se o empregador do pagamento da remuneração de que trata o artigo 71, § 4º, da CLT.
Ad argumentandum, caso este Juízo entenda por condenar a reclamada a pagar o horário de intervalo, não se pode admitir as integrações, uma vez que se trata de parcela indenizatória.
Por fim, quanto aos reflexos pleiteados, são indevidos, ante a improcedência do pedido principal.
Dessa forma, afaste-se a pretensão exposta na inicial.
c) Dos sábados laborados
Alega a autora que trabalhava em sábados, requerendo sejam reconhecidas as horas laboradas nesses dias como se fossem laboradas em jornada extraordinária.
Efetivamente, a reclamante trabalhou aos sábados. No entanto, o sábado é considerado “dia útil”, sendo que toda a jornada laborada nessas ocasiões devem ser consideradas horas normais de trabalho, inexistindo qualquer disposição legal ou normativa em sentido contrário, bem como com jornada de 8 horas diárias.
Conforme comprovam os cartões-ponto, em cotejo com os recibos salariais, o labor aos sábados (assim como nos demais dias) foi devidamente pago, tanto a jornada normal quanto o labor extraordinário.
Improcede o pedido, bem como os reflexos postulados.
d) Dos domingos e feriados laborados em dobro. Dos repousos semanais remunerados.
Alega a autora que trabalhava em dias destinados a repousos semanais remunerados (domingos), bem como feriados, postulando as respectivas horas extras em dobro.
Sempre que a reclamante laborou nestas ocasiões, o labor foi consignado nos registros de horário e a autora gozou da respectiva folga compensatória, ou então recebeu o devido pagamento, com os adicionais devidos previstos nas normas coletivas, conforme comprovam os cartões-ponto, em cotejo com os recibos salariais.
Apenas por cautela, impugna-se a frequência informada na inicial, por incorreta. O labor em domingos e feriados consta dos cartões-ponto, não havendo espaço para arbitramentos.
A Lei Maior garante aos empregados um repouso semanal, preferencialmente aos domingos, e não necessariamente, o que faz cair por terra a tese da reclamante.
O Decreto nº 27.048, de 12 de agosto de 1949, que regulamenta a Lei nº 605/49, em seu art. 7º, autoriza de forma permanente os estabelecimentos comerciais varejistas de gêneros alimentícios a funcionar aos domingos com a utilização de empregados, sem qualquer ressalva quanto ao poder legiferante municipal ou à necessidade de acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Os modernos supermercados (denominação atual, não adotada à época do Decreto nº 27.048/49) são uma espécie do gênero mercado - em bom português: um mercado grande. São mercados onde se encontram gêneros alimentícios dos mais variados, produtos farmacêuticos, são servidas refeições, possibilitando facilidade e concentração de compras e lazer.
Desta forma, a empresa reclamada está autorizada a abrir as suas lojas aos domingos e feriados.
A reclamante sempre gozou da folga semanal, sendo vezes nos domingos, sendo vezes não. Certo é que o labor realizado ou em feriados ou em domingos foram devidamente compensados, de modo que é impossível o pagamento em dobro do referido período:
EMENTA: DOMINGOS TRABALHADOS. A Lei 605/1949 prevê em seu art. 1º que o repouso semanal remunerado deve ser concedido preferencialmente aos domingos, afastando a obrigatoriedade da concessão neste dia. Assim, o labor em domingos só é devido em dobro quando não concedida folga compensatória. (Acórdão - Processo 0073700-02.2007.5.04.0010. Redator: IONE SALIN GONÇALVES. Data: 20/07/2011 Origem: 10ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
Esse é o posicionamento da súmula 146 do TST:
SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 93 da SBDI-1) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
Disso se extrai que todos os repousos semanais remunerados foram corretamente pagos a autora, sendo indevida a dobra em razão do labor em domingos e feriados, pois, para a reclamada, são considerados dias normais de trabalho, conforme visto acima.
Improcede o pedido, bem como os reflexos postulados.
e) Dos intervalos do art. 384 da CLT
Pugna a autora pela condenação da empresa ao pagamento de intervalos do art. 384 da CLT.
Sobre o tema, a empresa ré salienta que o artigo 384 do Consolidado, por seu caráter discriminatório, sequer foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, restando fulminada sua aplicação, desde então.
As ementas abaixo comprovam tal alegação:
INTERVALOS DO ART. 384 DA CLT. A disposição do art. 384 da CLT não foi recepcionada pela CF/88 por representar entendimento do legislador da primeira metade do século passado, inserido numa realidade de desigualdade formal entre homens e mulheres, cuja aplicação nos dias atuais constituir-se-ia em forma de discriminação de gênero, conduzindo à inevitável afronta ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, capitulado no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. (TRT 4ª R. - RO 0001055-10.2012.5.04.0234, Relator: Maria Helena Lisot, Data de Julgamento: 22/05/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: 29/05/2013).
INTERVALO PARA DESCANSO, DE 15 MINUTOS, EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NORMAL, PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO À MULHER. DISTINÇÃO DE CONDIÇÕES DE TRABALHO ENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE INSCULPIDO NO ART. 5º, I, DA CF. Preceitua o art. 5º, I, da CF, que “Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”. Já o art. 7º, XXX, da Constituição Federal, no capítulo que trata dos direitos sociais ao trabalhador, proíbe expressamente “diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. Obviamente, tratar a mulher com distinção de condições de trabalho, concedendo privilégios, desestimulando o tratamento igualitário entre homens e mulheres, fará o empregador preterir o sexo feminino, prestigiando a contratação dos homens, permitindo ainda mais a ocorrência de discriminação no mercado de trabalho. Interpretação diversa incorrerá em violação ao aludido art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal. Presente uma nova ordem constitucional, insculpida pela já vintenária Constituição Cidadã, há que se consagrar o princípio da igualdade, em detrimento a qualquer tipo desarrazoado de proteção, até mesmo de dispositivos que supõem um escopo protetivo, porém detêm, no fundo, um ranço de segregação da mulher, empedernido no seio de nossa sociedade há séculos, mas que, com as conquistas das liberdades, fazem com que, ao passar dos anos, se esvaiam pelas mãos dos agressores, trazendo à lume uma nova ordem social, visando equalizar, com o amadurecimento social, as condições dos aparentemente desiguais. (TRT 15ª R. – RO 01952-07.2007.5.15.0082, Relator: Olga Aida Joaquim Gomieri. 6ª Turma. Data de publicação: 06/08/2010).
Conforme se depreende do acima transcrito, as regras que estabelecem tratamento diferenciado às mulheres, que não sejam de ordem biológica, como é o caso do art. 384 celetista, não foram recepcionadas pela Constituição, motivo pelo qual deve ser rechaçado o pedido da inicial.
Ainda, cabe ressaltar que os Embargos de Declaração interpostos no Recurso Extraordinário 658.312 foram acolhidos e, então restou anulado o acórdão proferido pelo Tribunal Pleno tornando sem efeito o julgamento antes proferido que recepcionava o artigo 384 da CLT pela Constituição Federal.
Dessa forma, descabida a condenação ao pagamento deste intervalo, tendo em vista a pendência de futuro julgamento, não tendo sido constitucionalmente recepcionado até o momento.
De qualquer maneira, a não observância desse gera mera multa administrativa, conforme o art. 401 da CLT, e não implica no pagamento de horas extras, não podendo aplicar-se aqui a analogia pretendida.
Apenas por cautela, salienta-se que incumbirá a autora provar que não usufruiu dos intervalos em questão, o que desde logo resta impugnado.
Improcedente o pedido.
f) Do adicional noturno – da hora reduzida
Pleiteia a autora pela condenação da empresa ao pagamento de horas reduzidas noturnas e do adicional noturno, com reflexos em rsr, férias com 1/3, natalinas, feriado, aviso prévio, FGTS e multa indenizatória.
Equivoca-se a empregada.
Todo o labor prestado em horário noturno, ou seja, das 22h às 5h, foi corretamente adimplido pela empresa, com os adicionais normativos e em respeito ao horário reduzido noturno, consoante se infere dos controles de horário e recibos de pagamento anexos, incumbindo ao autor apontar diferenças, ainda que por amostragem, por se tratar de fato constitutivo do seu direito (arts. 818, da CLT e 373, I, do CPC).
Se entendimento diverso prevalecer, não há falar na observação da hora noturna reduzida no cômputo geral das horas laboradas pelo empregado, eis que a hora reduzida noturna não dá direito a horas extraordinárias por não resultar de trabalho prestado em sobrejornada, mas sim, apenas, deriva de uma ficção legal.
O empregado que trabalhe 07 horas em horário noturno faz jus, apenas e tão somente, ao recebimento de 08 horas SINGELAS, pela observância da hora noturna reduzida, conforme a jurisprudência:
“HORA NOTURNA REDUZIDA - HORAS EXTRAS - NÃO CABIMENTO - Comprovado o fato do empregado iniciar a jornada às 22:00 de 2ª a 6ª feira e sair às 05:00 do dia seguinte, além de nos domingos iniciar o labor às 22:30 saindo na 2ª feira às 5:00, implica em efetivo trabalho semanal num total de 41 horas e 30 minutos, ressalvadas as faltas ao trabalho, não havendo que se falar em excedimento da jornada semanal de 44 horas constitucionalmente prevista. Outrossim também comprovado que recebia em horas normais o equivalente a 8 horas diárias trabalhadas, com a paga dos DSR em separado, também restou observada pelo empregador a hora noturna reduzida preconizada pelo parágrafo 1º do artigo 73 da CLT, eis que a intenção do legislador é no sentido de que o empregado trabalhe 7 horas diárias e receba 8”. (TRT da 2ª Região, 3ª T - Acórdão 02950116811, Proc. RO nº 02900202536, Rel. Juiz GILBERTO ALAIN BALDACCI, publicado no DOE de 04.04.1995, pág. 104).
Ainda, quanto à forma de cálculo da jornada noturna, o seguinte aresto é auto-explicativo:
“A hora extra trabalhada em horário considerado noturno, deve ser calculada sobre o valor da hora normal e não com a soma do adicional noturno. O trabalho à noite já tem remuneração maior conseqüente do adicional noturno e da redução da hora por ficção legal para 52,5 minutos, sendo injustificável a incidência de adicional sobre adicional. Manutenção da sentença recorrida. Recurso do reclamante a que se nega provimento”. (TRT – 9a. R – 2a. T - Ac. n. 0280/92 - Rel. J. José M. Antero – DJ/PR 31.01.92 - p. 51, “in” CAT de Luiz Fernando Zacarewicz - fev/92 - p. 43).
De outra banda, no que se refere ao adicional noturno relativo ao horário trabalhado após as 05h, é importante esclarecer que o § 2º do art. 73 da CLT dispõe claramente que:
"Art. 73. (...) § 2º Considera-se noturno, para efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte".
Note-se, portanto, que a lei é expressa ao conceituar o horário noturno.
Afaste-se o pedido da inicial.
g) Dos reflexos
Admitindo, apenas para fins de argumentação, caso sejam deferidos os pedidos em questão, o que respeitosamente, não se espera, ainda assim não há que se falar nos reflexos e integrações pretendidas na peça inicial.
Ocorre que não havia prestação de horas extras habituais, o que impossibilita a integração das horas extras nos repousos semanais remunerados.
Neste mesmo sentido, está a Súmula 172 do C. TST:
REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO - Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
De toda sorte, caso não seja este o entendimento deste MM° Juízo, o que não se espera, requer a empresa ré, que deverá ser observada a OJ n° 394 da SDI-I do TST, nos termos que seguem:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010) A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de “bis in idem”.
Neste sentido, improcedente a integração pretendida pela reclamante.
h) Dos requerimentos da reclamada
Por fim, a reclamada, em caso de alguma condenação, requer a aplicação da Súmula nº 85, item III, do TST.
Ainda, em caso de condenação, requer a reclamada sejam consideradas como extras somente as horas excedentes ao limite normativo, conforme regime de compensação inserido nas normas coletivas.
Outrossim, requer a compensação de todas as horas extras pagas a maior no decorrer da contratação, que deve ocorrer de forma global e não mês a mês.
Caso não seja acatado o requerimento de compensação global das horas extras, a empresa requer o abatimento das horas extras pagas ao longo do contrato, que deve ser integral e aferido pelo total das horas extras pagas durante o período do contrato de trabalho, sem qualquer limitação ao mês da apuração. Este é o entendimento da SDI-I do Colendo TST: “EMBARGOS. HORA EXTRAORDINÁRIA - CRITÉRIO GLOBAL DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. O atual posicionamento da c. SDI é no sentido de que o abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho de trabalho. Embargos conhecidos e providos. PROCESSO Nº TST-RR-322000-34.2006.5.09.0001; SDI-I; Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga; PUB. 03/12/2010.”
Em que pese não acredite na condenação ao pagamento de horas extras, a reclamada assevera, por cautela, que, quanto ao critério de cômputo das horas extras, não há se falar aqui naquele “minuto a minuto”, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 366 do TST e no § 1º do artigo 58 da CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 10.243/01.
Os adicionais a serem calculados são aqueles constantes nas normas coletivas.
Resta impugnado a quantidade de horas/mês informados na peça inicial. A reclamada sempre observou a correta base de calculo para pagamento das verbas rescisórias e salariais. Os adicionais a serem calculadas eventuais horas extras são aqueles constantes nas normas coletivas anexas.
ANTE O EXPOSTO, resta demonstrado que devem ser julgados improcedentes os pedidos da inicial.
3. Adicional de insalubridade
Igualmente não há falar em pagamento de adicional de insalubridade, como pretendido também genericamente pela parte autora, uma vez que inexiste a situação fática ensejadora do pagamento do adicional em tela.
Inicialmente, insta mencionar que durante todo o período em que a autora laborou no setor de Padaria, auferiu o adicional de insalubridade em grau médio (20%), calculado sobre o salario mínimo nacional.
Assim, indevido qualquer pagamento a autora a título de adicional de insalubridade em grau e período diverso.
Contrariamente ao alegado na exordial, a reclamante não manteve contato com qualquer agente capaz de gerar insalubridade em grau e período diverso, considerando aqueles agentes expressamente fixados nas normas regulamentadoras.
Desta forma, impugna-se integralmente as alegações da inicial, eis que inverídicas, pois a autora jamais manteve contato com agentes nocivos, em grau e período diverso.
Ainda, a autora sempre laborou em local amplo, arejado e sem ruídos, além de não manter contato com qualquer agente capaz de gerar insalubridade em grau …