Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito público, com sede administrativa à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE 1. Da prescrição
Por cautela, na eventualidade de ser reconhecido algum direito ao reclamante, argüi o reclamado a prescrição de que trata o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal e o artigo 11, inciso I, da CLT, para que sejam excluídos os valores e ou parcelas por ela abrangidos.
II - MÉRITO
Caso seja superada a preliminar arguida no item anterior, o que não se espera em absoluto, mas se admite pelo princípio da eventualidade e da especificidade, a segunda reclamada impugna expressamente os pedidos constantes na exordial, nos termos a seguir expostos:
1. Horas extras
Postula a reclamante o pagamento de horas extras alegando que laborou além de sua carga horária normal e não recebeu. São impugnadas as alegações da inicial.
O reclamante laborou de segunda à sexta no seguinte horário, das 7:30 às 11:48 e das 13:30 às 18:00, na maioria do período com intervalo pré-anotado. Há acordo tácito de compensação, o reclamante labora um pouco de segunda a sexta para folgar no sábado.
Quando houve labor em horário extraordinário houve o devido registro no cartão ponto, o qual reflete toda a jornada trabalhada, sendo que houve o correspondente pagamento das horas extras acrescidas dos adicionais legais, inclusive o trabalho prestado em sábados e domingos, conforme comprovam os contra-cheques em anexo referentes aos anos de 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 e 2017.
Na eventualidade de serem deferidas horas extras ao reclamante, requer seja autorizada a compensação das horas extras pagas, com eventuais diferenças que possam ser encontradas, na forma da OJ 415.
Em atenção à eventualidade, merecem ser remuneradas somente com adicional legal as horas destinadas à compensação, não havendo que se falar em horas excedentes a 8ª e a 44ª, sendo inaplicável o critério cumulativo, conforme decide a jurisprudência.
Como foi contraprestada toda a jornada prestada pelo reclamante merece ser indeferido o pedido de pagamento de horas extras, bem como de integração das horas extras em férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS
2. Férias - Base de calculo do adicional de insalubridade - Horas extras - Teoria do conglobamento
A inicial pleiteia o pagamento da dobra de férias. Aponta violação ao art. 145 da CLT. Por outro lado, requer que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja calculada na forma do art. 99 do Estatuto do Servidor, LC $[geral_informacao_generica] e não na forma da CLT. Requer ainda, pagamento de horas extras na forma da CLT.
O reclamante foi admitido em 19.03.1986 para função de motorista.
Inicialmente, o reclamante recebeu a remuneração de férias e o terço, no ID. $[geral_informacao_generica], fls. $[geral_informacao_generica] dos contracheques.
É impugnado de outra parte o pedido de base de calculo do adicional de insalubridade. Não há Lei específica no caso dos celetistas prevendo condição mais benéfica. O direito não está na LOM pelo que não lhe socorrem o art. 20 ou 36. Não há antinomia entre o art. 19 e 20 da LOM. A restrição prevista o art. 3º do Estatuto é autorizada pelo artigo 19 da LOM pelo que ele somente se aplica aos estatutários.
Em atenção à eventualidade, caso se entenda aplicável o Estatuto na forma da súmula 119 do TRT, o regramento das férias prevista na LC $[geral_informacao_generica] também merece ser aplicado ao reclamante, conforme se passa a expor.
Segundo a inicial:
Outrossim, a Lei Complementar $[geral_informacao_generica] não faz qualquer menção à aplicação de seus dispositivos apenas aos servidores estatutários, tanto que em seu artigo 2º dispõe que “ esta Lei institui o regime jurídico dos servidores públicos do Município de $[parte_autor_razao_social]”.
Conclui-se, então, tendo presente o conceito de “servidor público” previsto no artigo 20 da Lei Orgânica, que as disposições da Lei Complementar $[geral_informacao_generica] disciplinam também os servidores públicos celetistas.
Inicialmente, veja-se a previsão do art. 117, §2 do Estatuto dos Servidores no que diz respeito às férias:
Art. 117 O servidor perceberá durante as férias a remuneração que lhe for devida na data de sua concessão. § 2º Ao entrar em gozo de férias o servidor terá direito a solicitar, adiantadamente, a sua remuneração, bem como ao adicional de férias equivalente a 1/3 (um terço) da remuneração mensal.
Em relação ao adicional de insalubridade consta o seguinte no Art. 99 do Estatuto:
O exercício do trabalho em condições insalubres assegura ao servidor a percepção de adicional de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) ou 10% (dez por cento), conforme se classifiquem respectivamente, nos graus máximo, médio e mínimo, calculados sobre o vencimento básico do servidor.
Em seguimento, o caso dos celetistas do Município de $[parte_autor_razao_social] é bastante específico dado o teor da legislação e da interpretação feita pelo C. TRT4.
Em suas últimas defesas e recursos, o Município sustentou que o conceito de servidor previsto no art. 20 da LOM serviria no máximo para se alcançar aos celetistas as vantagens previstas expressamente no art. 36 da LOM: adicional trienal, licença prêmio e abono família.
De outra parte, em relação ás progressões e base de calculo de insalubridade o Município sustentou com veemência que o alcance dessas parcelas a quaisquer servidores dependia de Lei Especifica, pois a LOM não socorria nenhum nem estatutários e nem celetistas, pois esses direitos não estão no art. 36 da LOM.
Em sequência, defendia o Município que ao regramento do Estatuto em relação às parcelas não previstas na LOM não poderia se aplicar aos celetistas por uma razão simples: o art. 19 da LOM autorizou a criação do regime estatutário no âmbito do Município, ou seja, estaria autorizada a restrição da aplicação do estatuto aos ocupantes de cargos.
É que não há antinomia entre o arts. 19 e 20 da LOM. Não poderia no art. 19 ter sido criado um regime estatutário e em seguida no art. 20 ter sido criado um regime misto, trata-se de uma interpretação absolutamente equivocada, com todas as vênias. O art. 20 seria um conceito base para a interpretação apenas do art. 36 e das vantagens nele previstas.
Não obstante a tese utilizada pelo Município em suas defesas, o TRT4 tem jurisprudência pacífica.
Ou seja, além das previsões da LOM, art. 36, o TRT entende que o Estatuto é inteiramente aplicável aos celetistas.
Conforme se verifica nos diversos precedentes, o que faz o TRT4 não é pura e simplesmente aplicar a norma mais benéfica ou as vantagens , mas sim, afastar o conceito de servidor previsto no art. 3º do Estatuto, para privilegiar a aplicação do conceito amplo previsto no art. 20 da LOM sob o fundamento de que a LOM é superior não podendo ser “alterada” por Lei “inferior” no caso o Estatuto.
Isso resulta, pelas decisões do TRT, na aplicação irrestrita do Estatuto aos reclamantes.
Nesse sentido são as seguintes decisões:
$[geral_informacao_generica]
Ocorre que, o Estatuto além de vantagens tem regramentos específicos, inclusive para férias.
Em razão do panorama jurisprudencial exposto é que se sustenta na presente peça que se estendido o Estatuto para os reclamantes tal como ocorreu nas demandas referentes a progressões, adicional trienal, abono família e licença prêmio o mesmo vai ocorrer por consequência lógica em relação ao regramento das férias.
É que a jurisprudência do TRT4 criou um paradoxo de certa forma, ao interpretar os dispositivos legais no sentido de que além das previsões da LOM, as previsões do Estatuto também se estendem aos celetistas.
É diante desse paradoxo que está o caso em tela. Estendida a aplicação do Estatuto também aos celetistas segundo as decisões do TRT, não há como cingi-lo, ou aplicar apenas normas mais benéficas.
Aplicável ao caso a Teoria do Conglobamento, nas palavras de Delgado:
Tal teoria propugna pela organização do instrumental normativo em função da matéria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental mais favorável, encarado este sob um ângulo unitário, do conjunto. Está-se, portanto, diante de um critério sistemático, em …
