Petição
EXCELENTÍSSIMO (a) SENHOR (a) DOUTOR (a) JUIZ (a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], já qualificada na inicial vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores signatários, apresentar
CONTESTAÇÃO À RECLAMATÓRIA TRABALHISTA
que lhe move $[parte_reu_nome_completo], igualmente já qualificada nos autos, pelas razões de fato e de Direito a seguir expostas:
1 – DA INICIAL
A Reclamante ajuizou a presente ação alegando que trabalhou para a Reclamada de 15/08/2005 a 24/03/2011, na função de auxiliar de serviços gerais, sem ter recebido horas extras, adicional de insalubridade, verbas rescisórias, bem como aduz o recebimento a menor de verbas rescisórias e FGTS. Contudo, não merece prosperar a ação, como se passa a expor.
2 – PRELIMINARMENTE
2.1 - Da Prescrição
Ab initio, é arguida a prescrição extintiva de direitos e obrigações, consubstanciada no art. 11 da CLT e no art. 7º, inciso XXIX, alínea “a” da Constituição Federal, sobre os pedidos constantes na inicial, requerendo sejam declarados fulminados pela prescrição quinquenal todos os pedidos compreendidos no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
3 – DO MÉRITO
3.1 – Do contrato de trabalho
A Reclamante foi contratada em 15/08/2005, para o cargo de auxiliar de serviços gerais, na sede da Reclamada, dois dias por semana, com salário R$ 223,60. O estabelecimento Reclamado se localiza no Shopping $[geral_informacao_generica], em $[geral_informacao_generica]. As funções da Autora compreendiam o asseio e conservação do local, com limpeza do chão, vidros e móveis. No decorrer do contrato, o salário foi sendo reajustado com base nos índices estabelecidos nas convenções coletivas do Sindicato dos Empregados no Comércio de $[geral_informacao_generica]. Em 23/02/2011, foi pré-avisada de sua despedida sem justa causa, cumpriu o aviso e, em 24/03/2011, foi rescindido seu contrato. No dia seguinte, 25, foi depositado em sua conta bancário o montante devido, recebendo integral e corretamente as verbas rescisórias, como provam o Termo de rescisão de contrato de trabalho e comprovante de depósito anexado.
3.2 – Das horas extras- inexistência
Primeiramente, é importante frisar a não obrigatoriedade da Reclamada em manter instrumentos de controle de jornada, eis que não conta com mais de 10 empregados, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT. Havia somente um simples registro de presença, não de horário, com o fito apenas de controlar o comparecimento e as faltas da Reclamante. Por sua vez, a jornada desenvolvida pela Autora era de 4h diárias, em apenas dois dias da semana, inicialmente segunda e quarta-feira e, por final, nas terças e quintas-feiras, com intervalo de 15 minutos para lanche e alimentação, dentro do previsto pelo art. 71, caput e §1º, da CLT, pelo qual a não transposição de 6 horas ininterruptas prescinde de tempo maior para descanso e alimentação.
É preciso ressaltar que o intervalo de 15 minutos concedidos para alimentação e descanso não integra a jornada e, portanto, não pode ser contabilizado para o total da jornada, de forma que não há de se falar em horas extras no presente caso. Assim, a jornada contratual foi estabelecida pela Reclamada, mas a própria Autora é quem a ajustava diariamente, adequando às 4h conforme a quantidade e tipo de tarefas a ser realizadas. Em geral, ela trabalhava das 8h/8h30min às 12h/12h30min, ou 9h às 13h, sempre com o intervalo. Como se observa, não há situação de labor extra ao ½ turno, mas sim, adequação da jornada diária a fim para cumprir o contrato.
Dito isto, a improcedência do pleito se impõem. Pelo princípio da eventualidade, acaso deferido o pleito, o que não é crível, requer seja restrito ao período efetivamente trabalhado, desconsiderando o lapso de afastamento e faltas.
3.3 – Da pleiteada insalubridade
A Reclamante não indica ao menos um subsídio legal ou fático para o requerimento que faz, motivo por si só suficiente à improcedência. Pelo apego ao argumento, passa-se à contestação deste ponto. Como já dito em anteriormente, suas atividades consistiam na limpeza e faxina da sede da Reclamada, composta por uma única sala, para as quais sempre foram fornecidos os EPIs necessários, como luvas, aventais e calçados, como provam os recibos anexos.
Os produtos utilizados para suas tarefas eram domissanitários, disponíveis ao público geral em mercados, como alvejante, limpador multiuso, limpador de vidros e álcool, os quais não ensejam o pagamento de insalubridade. Não há cozinha nem sanitário na Reclamada. Até os funcionários fazem uso do existente no prédio do Shopping. Apenas a título explicativo, eis que nem é citado na inicial, o lixo descartado no local é, em sua imensa maioria, material seco, como papel, latas e plásticos. Essa coleta de lixo da sede da empresa Reclamada sequer pode ser enquadrada no Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3.214/78, pois apenas o contato permanente com o agente nocivo à saúde gera direito a adicional por atividade insalubre.
Consoante o disposto claramente na Norma Regulamentadora citada, no tocante ao requisito “lixo”, há exigência que se trate de lixo urbano, hipótese que não é a dos autos. A palavra "urbano", segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, significa "Relativo ou pertencente à cidade: planejamento urbano; transporte urbano". Lixo urbano, portanto, é aquele recolhido em via pública, de toda a comunidade, e que é recolhido pelos coletores e caminhões contratados especificamente para a função.
Assim, o legislador, ao referir-se a lixo urbano, propositadamente limitou o rol de atividades insalubres, de modo a não abranger todo e qualquer trabalho com qualquer material dito lixo, de maneira que não se pode ampliar a previsão do Anexo 14, com uma interpretação genérica, ignorando por completo a restrição clara ali existente, consubstanciada no adjetivo "urbano". Neste sentido, tem pertinência a OJ nº 4, da SDI-I, do TST:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO. (nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 170 da SDI-1, DJ 20.04.05).
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II - A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano na Portaria do Ministério do Trabalho. (ex-OJ nº 170 da SDI-1 - inserida em 08.11.00).
Por todo exposto, considerando a jornada de trabalho desenvolvida, poder-se-ia admitir, o que se faz apenas a título de argumentação, é que, se houve contato com qualquer agente insalubre, esse foi estritamente, esporádico, intermitente e não contínuo, o que não autoriza o deferimento de adicional de insalubridade. No tocante a base de cálculo, também equivocado é o posicionamento da Autora. Ocorre que, em virtude do decidido, pelo STF, em 16.11.2009, quando do julgamento da Reclamação nº 8.682, oriunda do TRT da 4ª Região, o salário mínimo Nacional foi estabelecido como a única base de cálculo ao adicional de insalubridade, como consignado pela Ministra Ellen Gracie:
[...] enquanto não houver nova legislação ou convenção, ou acordo coletivo entre as partes, que defina qual a base de cálculo para o adicional de insalubridade, não é permitido ao Poder Judiciário fazê-lo. Se o magistrado assim agir, determinando outra base de cálculo que não o salário mínimo, estará infringindo o Princípio da Separação dos Poderes, uma vez que estará exercendo função que não lhe é própria, qual seja, a de legislar. Vislumbro, assim, o confronto entre o ato emanado do juízo reclamado e o que expressamente dispõe a Súmula Vinculante 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”. [...].
Nesse viés, as decisões do Tribunal Regional do Trabalho-RS:
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Considerando-se os termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, não cabe ao Poder Judiciário criar novo critério, por decisão judicial, para servir de base de cálculo para o referido adicional, prevalecendo o salário mínimo até que seja editada lei estabelecendo base de cálculo distinta. Recurso desprovido. (RO nº 0229900-79.2009.5.04.0232, Relª. Maria da Graça Ribeiro Centeno, 19.05.2011).
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. O Poder Judiciário não pode definir base de cálculo diversa da prevista pela lei ou substituir o salário mínimo para …