Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I - PRELIMINARMENTE
De acordo com o artigo 7º, XXIX, da CF e 11 da CLT, encontram-se prescritas as pretensões formuladas na presente ação que tenha ultrapassado o prazo bienal.
Neste sentido o TRT já decidiu:
EMENTA PRESCRIÇÃO TOTAL DO DIREITO DE AÇÃO. O prazo prescricional para que o trabalhador postule o pagamento de parcelas trabalhistas é contado a partir da extinção do contrato de trabalho, nos termos do disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Hipótese em que, embora reconhecida a existência de vários contratos entre o autor e o primeiro réu (cada um de seis meses), sucessivos e descontínuos, todos eles estão com suas pretensões condenatórias fulminadas pela prescrição do direito de ação, uma vez que ajuizada a presente reclamatória mais de dois anos após a extinção do último pacto laboral. (...) Acórdão - Processo 0020611-42.2015.5.04.0541 (RO) PJe Data: 30/03/2017 Órgão julgador: 8ª Turma Redator: Lucia Ehrenbrink
Assim, seja por um aspecto ou outro, impõe-se o acolhimento da PRESCRIÇÃO TOTAL arguida com a consequente extinção do processo com resolução do mérito, a teor da previsão inserta no artigo 269, IV, do CPC, para contratação que tenha ultrapassado o biênio legal para ingresso da ação.
II - NO MÉRITO
1. Da inexistência de vínculo de emprego
O reclamante informa que trabalhou para a reclamada no período de $[geral_informacao_generica] de outubro de 2014 a $[geral_informacao_generica] de outubro de 2016, na função de motofretista e salário variável em torno de R$2.000,00 por mês.
Não prosperam tais alegações, motivo pelo qual impugnamos tais alegações, pois o reclamante nunca prestou serviços para a reclamada, sendo que os motofretistas que trabalham na empresa possuem vínculo de emprego.
Em razão disso, postula-se seja realizada busca/ofício junto ao Ministério do Trabalho e Emprego para a verificação do período em que esteve recebendo o seguro desemprego, e que seja apresentada a CTPS para a verificação das contratualidades anteriores.
O reclamante não estava vinculado à empresa na condição de empregado, inclusive, em caso de comprovar prestação de serviços, que estas atividades eram realizadas com eventualidade, pessoalidade e com subordinação.
Neste sentido já decidiu o TRT da 4ª:
VÍNCULO DE EMPREGO. MOTOBOY. Inexistência dos requisitos constantes dos artigos 2º e 3º da CLT. Demonstrada a prestação de serviços na condição de autônomo. Reconhecimento de vínculo de emprego que se nega. (...) Acórdão - Processo 0000442-98.2012.5.04.0004 (RO) Data: 24/04/2013, Origem: 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, Redator: MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA
RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. A prova dos autos autoriza concluir que o serviço prestado pelo autor não teve os contornos próprios da relação de emprego, mormente em face da ausência dos requisitos da subordinação e da pessoalidade, pois o reclamante tinha autonomia na sua rotina de trabalho, além de se fazer substituir por terceiros em suas atividades. (...) Acórdão - Processo 0010350-16.2012.5.04.0511 (RO), Data: 20/02/2014, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Bento Gonçalves, Redator: GILBERTO SOUZA DOS SANTOS
VÍNCULO DE EMPREGO NÃO RECONHECIDO. Nos termos do artigo 3º da CLT, constituem elementos tipificadores da relação de emprego a subordinação, pessoalidade, onerosidade e não eventualidade. Demonstrado que as atividades do autor eram prestadas sem pessoalidade ou subordinação, cumpre a manutenção da sentença que não reconheceu como de emprego a relação havida entre as partes. Acordao do processo 0000469-48.2014.5.04.0251 (RO) Data: 21/05/2015, Origem: 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha Órgão julgador: 11a. Turma, Redator: Maria Helena Lisot
Ressalta-se também, que a lei 12.009/09 veda a contração de motofretista que não se adequar às exigências legais, tais como a realização de curso de capacitação e regularização do veículo, postulando seja anexada a cópia da CNH, curso de motofretista e demais requisitos exigidos em lei.
Em razão do exposto, inexiste vínculo empregatício com o reclamante, eis que não trabalhava na empresa no período informado, e também porque o reclamante não preenchia os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT, devendo restar improcedente a ação e todos os pedidos decorrentes (assinatura da CTPS, aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional, saldo de salário, férias com adicional de 1/3, combustível, aluguel da moto, indenização do valor equivalente ao FGTS devido com multa de 40%, e adicional de periculosidade, horas extras, e sucumbências).
2. Do serviço de entrega como atividade meio
O serviço de entregas não é a atividade fim da empresa, que trabalha na área da alimentação, servindo comidas como almoços, lanches e pizzas com telentrega somente à noite, sendo que a entrega dos produtos não traz lucro à empresa e não está ligada à atividade fim, inclusive os próprios clientes podem fazer suas refeições no local, podem retirar seus pedidos diretamente no restaurante, ou contratar o serviço de busca por aplicativo.
Segundo Garcia: Atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe. (Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Curso de Direito do Trabalho).
Com relação à terceirização, entende-se que modalidade é conceituada, como técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços meramente instrumentais, tais como limpeza, transporte e alimentação. (MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho, 2012, p. 223).
A Súmula 331, III do TST deste colendo tribunal dá respaldo para a contratação:
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
Além disso, não há vedação em lei para a expressa contratação de empresas terceirizadas, temporários ou trabalhadores autônomos, sendo que a Constituição Federal determina:
Art. 5º... II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; especialmente com o advento das mudanças trabalhistas.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
O art. 4º-A da Lei 6.019/1974, § 2º , determina:
Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
O art. 10, da referida lei prevê:
Qualquer que seja o ramo da empresa tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego entre ela e os trabalhadores contratados pelas empresas de trabalho temporário.
Assim, requer seja considerada atividade meio, a função de motofretista na empresa, e para o setor de entregas da empresa, sendo que esta não aufere lucros com as entregas e o serviço pode ser contratado pelo próprio cliente.
3. Da alegada prisão – Rescisão por justa causa – Pedido alternativo
O reclamante na inicial afirma que foi recolhido junto ao presídio, afirmando que:
O Reclamante fora despedido em $[geral_informacao_generica] de outubro de 2016 o reclamante fora recolhido ao presídio, em razão de um julgamento de processo crime, porém em liberdade em dezembro de 2017, se apresentou novamente na empresa, o qual seu empregador informou que em razão de sua prisão, havia sido despedido.
Ocorre que a alegação do autor, na remota possibilidade de ser reconhecido o vínculo, autoriza a aplicação da rescisão por justa causa, pois além de não ter trabalhado na empresa, a prisão gera justa causa, inclusive por não comprovar seu comparecimento na empresa após a reclusão.
Neste sentido o art. 482, “d” da CLT determina:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: (...) d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
Assim, de forma alternativa, caso seja reconhecido o vínculo empregatício, que seja declarada a rescisão por justa causa, considerando a prisão do reclamante por condenação criminal, conforme restou incontroverso nos autos, postulando pelo indeferimento de todos os pedidos decorrente, como o aviso prévio indenizado, 13º salário, férias com adicional de 1/3, indenização do valor equivalente ao FGTS devido e multa de 40%, multa do art. 477 da CLT, seguro desemprego, e sucumbências.
4. Dos dissídios aplicados – Enquadramento sindical
O reclamante alega que o dissídio aplicado à relação trabalhista é o do sindicado dos motoboys, no entanto, a empresa atua no ramo da alimentação, e sua fonte de renda é a venda de comida e bebidas, sendo que não aufere lucros com as entregas.
A categoria da empresa não é dos motoboys, mas do sindicato dos hotéis, bares, restaurantes e similares, salientando que no dissídio do Sindicato dos Bares e restaurante, não há exigência de pagamento de aluguel da moto, ressarcimento de combustível, periculosidade, dentre outros.
Conforme entendimento jurídico pátrio, o enquadramento sindical, em regra, é determinado pela atividade econômica preponderante da empresa, nos termos do artigo 581, parágrafo 2º, da CLT.
Além disso, o fato de a reclamada não ter sido suscitada nem representada quando da discussão e elaboração dos instrumentos normativos constitui óbice à pretensão de aplicação das normas coletivas ao contrato de trabalho, conforme Súmula 374 do TST.
Neste sentido o TRT da 4ª Região já decidiu:
Norma coletiva aplicável. Não se aplicam ao trabalhador integrante de categoria profissional diferenciada as disposições de norma coletiva na qual não tenha sido suscitado o empregador ou a entidade sindical representante da respectiva categoria econômica. Adoção da Súmula 374 do TST. Acórdão - Processo 0000958-06.2012.5.04.0009 (RO) Data: 27/05/2015 Origem: 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre Órgão julgador: 7a. Turma. Redator: Denise Pacheco
Assim, impugnam-se as normas coletivas apresentadas com a inicial, postulando sejam aplicados os dissídios do sindicato dos hotéis, bares, restaurantes e similares, considerando a atividade fim da empresa, e por não auferir lucros na atividade de entrega.
5. Do salário
Ainda que ultrapassada a alegação de negativa de vínculo, a título de argumentação, o salário pretendido pelo autor é muito superior ao pago pelo mercado de trabalho, especialmente nos anos de 2014/2016, e até em comparação aos demais motoboys que estão vinculados à empresa.
O dissídio da categoria anexado pelo próprio reclamante apresenta um piso salarial normativo de R$1.103,66, que é a realidade no mercado, inclusive considerando que o horário de entregas na empresa é das 19h às 23:00, o salário postulado não condiz com a realidade fática, nem com a realidade de mercado da época postulada.
Apesar disso, quem realiza trabalhos eventuais no mercado de trabalho em geral recebem por dia, e os motoboys que trabalham nesta condição recebem R$5,00 a R$6,00 por entrega, o que gera no máximo R$40,00 por dia de trabalho.
Ressalta-…