Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – PRELIMINARMENTE
1. Da prescrição quinquenal
Como prejudicial de mérito, a reclamada argui a prescrição bienal e quinquenal, nos termos das normas do inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição Federal de 1988, e inciso I, do artigo 11, da CLT.
2. Da retificação do polo passivo
A reclamada requer a retificação do Pólo Passivo da demanda para que conste a empresa $[geral_informacao_generica], pois foi esta quem contratou o reclamante.
II - DA SÍNTESE DA DEMANDA
O reclamante foi admitido pela empresa reclamada em 05/01/2009, para exercer a função de “Auxiliar de Depósito”, função exercida durante todo o contrato.
Foi demitido sem justa causa, em 29/09/2017, tendo sido indenizado o seu aviso prévio. A homologação de sua rescisão foi realizada em 10/10/2017, tendo o autor recebido as verbas rescisórias no dia 06/10/2017.
III – NO MÉRITO
1. Da equiparação salarial
Alega o reclamante que realizava a mesma função que o empregado “$[geral_informacao_generica]”, realizando atividades atinentes as do cargo de Conferente – que percebia o salário de R$ 1.700,00.
Diz que realizava a conferência de cargas, descargas, entregas, despachava notas fiscais, entre outras.
Além disso, assevera que realizava as mesmas atividades que o empregado “$[geral_informacao_generica]”, “$[geral_informacao_generica]” e “$[geral_informacao_generica]”, mas que esses recebiam R$ 1.300,00.
Postula, então, a equiparação salarial com o paradigma “$[geral_informacao_generica]”, já que esse recebia o maior salário e, subsidiariamente, a equiparação salarial com os outros paradigmas.
Sem razão o obreiro e, desde já, ficando impugnadas as suas alegações.
A contestante esclarece que, ao contrário do que afirma o autor, todos os empregados que tinham ou tem como cargo o de Conferente II recebiam ou recebem R$ 1.692,00 mensais.
Para que seja reconhecida a equiparação salarial é necessário o preenchimento dos requisitos presentes no artigo 461 da CLT, com redação nova dada pela Lei nº 13647/07: idêntica função, trabalho prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, sendo o trabalho feito com igual produtividade e mesma perfeição técnica entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.
Antes das impugnações específicas, a reclamada deve dizer que o autor NUNCA desempenhou a atividade de conferente. Tampouco seria possível a equiparação salarial ao salário de R$ 1.700,00, em primeiro lugar, porque nenhum empregado da ré recebe tal salário. Em segundo lugar, a remuneração de R$ 1.692,00 é atinente ao cargo de conferente II, que jamais foi desempenhado pelo autor.
A reclamada destaca que na Ficha Registro do reclamante consta como cargo de admissão Auxiliar de Depósito no dia 05/01/2009, função exercida até o fim do contrato. Quanto aos paradigmas, cada um dos casos será impugnado separadamente.
O paradigma Eduardo foi admitido em 13/05/13 como auxiliar de depósito. Em razão de ter uma evolução funcional mais rápida do que a desempenhada pelo autor, de maior habilidade, de maior conhecimento e perfeição técnica, logo após, em 01/10/2013 passou a ser Conferente e foi promovido a Conferente II, um ano depois.
O autor nunca desempenhou a atividade de conferente, nem a de Conferente II, nunca teve função idêntica ao do paradigma, a não ser quando esse era auxiliar de depósito. E em 2013, quando eles desempenhavam a mesma função, ambos recebiam o mesmo salário.
Quanto ao paradigma “$[geral_informacao_generica]”, a ré destaca que ele é irmão do reclamante. Foi admitido em 21/06/2010 como auxiliar de depósito, passou a ser Conferente em 01/08/2011 e a Conferente II em 01/08/2014. Também tinha um desempenho funcional maior, com maior habilidade, maior conhecimento, maior perfeição técnica do que a do autor e realizava função diversa da do autor.
Relativamente ao paradigma “$[geral_informacao_generica]”, esse foi admitido em 01/09/2010 como auxiliar de depósito. Em 01/07/2012, “$[geral_informacao_generica]” passou a ser Conferente, sendo promovido a Conferente II em 01/01/2016. Da mesma forma que os outros paradigmas, possuía dedicação maior, maior perfeição técnica em suas atividades, maior conhecimento e habilidade.
Por último, quanto ao paradigma “$[geral_informacao_generica]”, a equiparação salarial é totalmente inviável. Em primeiro lugar, já que ele foi admitido na empresa como Conferente II, exatamente por possuir experiência prévia dentro da $[geral_informacao_generica], uma vez que esse era o seu segundo contrato de trabalho, e também por ter bastante conhecimento e perfeição técnica em suas atividades. O paradigma em questão era responsável por cliente específico e por conferencia de carregamentos para interior do Estado, algo que o autor nunca fez.
Quanto ao pedido realizado na inicial, a ré deve dizer que esse foi somente em relação ao cargo de Conferente, NÃO podendo qualquer condenação abranger a remuneração do cargo de Conferente II, desempenhada pelos paradigmas.
Nesse aspecto, a contestante deve dizer que a equiparação salarial somente é possível quando o paradigma e o paragonado exercem as mesmas funções, o que não ocorreu em nenhum dos casos dos autos. Ocorre que o autor postula a equiparação salarial com seus paradigmas quando eles exerciam as funções de Conferente e de Conferente II, função jamais exercida por ele.
Ou seja, o pedido de Equiparação Salarial não tem razão alguma de ser deferido. As provas dos autos comprovam que: o autor nunca desempenhou as atividades de Conferente e de Conferente II e que, portanto, é inviável o deferimento de diferenças salariais a tal título.
Ou seja, da simples análise das Fichas Registros dos paradigmas resta evidente que suas funções não eram idênticas, no que diz respeito à função de Conferente, restando evidente que o paradigma neste interregno de tempo desempenharam atividades de complexidade maior do que a do obreiro, não estando presentes os requisitos do artigo 461, §1º da CLT.
Além disto, deve ser levado em consideração o fato de que o paradigma “João” já foi admitido para uma função mais complexa do que aquela para qual o reclamante foi admitido. Pela experiência e conhecimento interno, a evolução funcional foi diversa. Por isto, deve ser julgado improcedente o pedido.
Da análise das disposições do artigo 461 da CLT verificamos pressupostos objetivos para a equiparação salarial e, nesse passo, e conforme os documentos em anexo, em especial as fichas de registros dos paradigmas, infere-se que o autor não preencheu os requisitos previstos na norma supra mencionada.
Além disso, o ônus da prova da igualdade de funções e cargo pertence ao reclamante, nos termos do artigo 373, inciso I, do NCPC, combinado como artigo 818, da CLT. Em razão do exposto, a equiparação pretendida não merece acolhida.
Esse é o entendimento majoritário dos Tribunais Regionais, senão vejamos:
DIFERENÇAS SALARIAIS - EQUIPARAÇÃO SALARIAL - Situação em que o conjunto probatório existente nos autos não evidencia que havia identidade de funções entre as atividades da reclamante e as dos paradigmas apontados, ônus que incumbia à reclamante, nos termos do artigo 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC. Recurso interposto pela reclamante a que se nega provimento no item. (TRT-04ª R.- RO 0000678-78.2012.5.04.0027 - 9ª T. - Rel. Des. João Alfredo Borges Antunes de Miranda - DJe 28.08.2015).
EQUIPARAÇÃO SALARIAL - Indevido o pagamento de diferenças decorrentes de equiparação salarial, pois a reclamante não comprovou a identidade de funções com as paradigmas apontadas, ônus que era seu em face da negativa constante na defesa da reclamada. Provimento negado. (TRT-04ª R. – RO 0000008-09.2013.5.04.0511 - 2ª T. - Relª Desª Tânia Rosa Maciel de Oliveira - DJe 19.06.2015).
Sendo assim, deve ser julgado improcedente o pedido no tópico, bem como seus reflexos. Fica impugnado desde já o valor total de R$ 42.900,00.
2. Da alegada jornada de trabalho, horas extras, intervalos intrajornada
Alegou o autor que realizava horas extras sem que a reclamada lhe pagasse corretamente as horas extras. Afirmou que realizava embora tenha sido contratado para desempenhar uma jornada das 06h às 15h, de segunda à sexta-feira, estendia a jornada até às 18h, o que totalizava o montante de 60 horas semanais, bem como que não fruía do intervalo intrajornada.
Além de declarar que a jornada não era corretamente registrada, o autor afirmou que, em algumas oportunidades, teve de viajar para a Argentina e o Uruguai, oportunidades em que não era realizada qualquer forma de registro e que ele trabalhava em média 16 horas extras por semana, alcançando a média mensal de 64 horas extras. Reforça, mais uma vez, que nenhuma dessas horas foi paga.
Assim, requer a condenação da empresa ao pagamento das horas extras, a declaração da nulidade do banco de horas, com a condenação da ré ao pagamento do adicional de horas extras sobre aquelas que foram irregularmente compensadas, com devida integração em aviso prévio, férias com 1/3, 3º salário, repouso e feriados.
O autor ainda apontou como valores devidos os montantes de R$ 40.799,99 e reflexos de R$ 12.239,99, totalizando R$ 53.039,98 a título de horas extraordinárias. Os valores apontados ficam impugnados veementemente pela ré, desde o presente momento.
Todavia, não prosperam as alegações do autor, ficando, desde o presente momento, veementemente impugnadas todas as afirmações do reclamante.
A contestante, ainda, deve dizer que o autor NUNCA teve de viajar para a Argentina ou Uruguai, trabalhando sem qualquer registro, em jornadas que iam além daquelas que, supostamente, totalizavam 64 horas mensais. Tal assertiva é completamente impugnada, pois inverídica!
3. Das Horas extras, nulidade do regime de banco de horas e de compensação
Preambularmente, é preciso que se esclareça que o reclamante foi contratado para cumprir a jornada das 7h30 às 17h48, com intervalo intrajornada das 11h30 às 13h, de segunda a sexta feira. As partes ajustaram o regime de compensação de horas mediante a adoção do banco de horas e compensação semanal (item nº 3 do contrato de trabalho em anexo). Todos os meses o autor recebia seus cartões ponto constando no rodapé quantas horas extras com adicional de 50% e de 100% tinham sido realizadas no mês.
Ainda, é mister consignar que a jornada registrada pelo autor é aquela correspondente à realidade. Fica desde então impugnada a alegação de que a compensação era indevidamente registrada e que a empresa descartava minutos, hora reduzida, adicional noturno na contabilidade. De qualquer forma é do autor a prova em sentido contrário.
Ocorre que em alguns momentos, o autor trabalhou como auxiliar de depósito dentro da empresa, em determinado período laborou no cliente Ipiranga Química e em Coleta e Entrega. Nos períodos em que o autor não estava prestando serviços dentro do armazém e da sede da Modular – Coleta Entrega e Ipiranga Química -, os registros de horário eram realizados por ele próprio e passados ao sistema, nos exatos termos em que ele tinha registrado seus horários.
Assim, todos os períodos são registrados conforme a jornada prestada, já que é política da Modular a existência de compatibilidade entre a jornada registrada pelo próprio empregado e o seu sistema de cartões ponto.
De plano, portanto, a reclamada impugna a alegação do autor de que executava horas extras, além da 8ªh diária, sem tê-las recebido corretamente ou as compensado.
Consoante os documentos juntados, infere-se que toda a jornada do autor foi registrada em cartão-ponto, devidamente assinado por ele. Ainda, verifica-se que a jornada anotada era a efetivamente realizada, considerando as variações de horário, não havendo se falar em invalidade de qualquer registro.
Portanto, de plano, os fatos arguidos pelo reclamante não condizem com a realidade do contrato havido entre as partes ficando impugnada a jornada apontada na inicial. Também fica impugnada a alegação do autor de que as horas registradas não correspondem às realizadas, uma vez que o cartão ponto registra o desempenho de jornada extraordinária.
A Convenção Coletiva da categoria prevê na sua Cláusula 26ª o regime do banco de horas, no qual as horas excedentes à jornada contratual, eventualmente laboradas, eram compensadas mediante a supressão do trabalho em outros dias, não podendo, então, ser reputadas como extras as horas excedentes da 8ª hora diária.
Assim, pode ser comprovado pelos controles de horário que, quando ocorreu de extrapolar o horário contratual de trabalho, as horas excedentes, caso não tenham sido pagas, foram posteriormente compensadas, como explanado no item antecedente.
Apenas por amostragem, a reclamada indica no ano de 2013, o mês de julho, indica o pagamento de horas extras com adicional de 50% no montante de R$ 164,74, já agosto do mesmo ano, indica o pagamento de R$ 204,51 horas extras com adicional de 50% ai reclamante.
No ano de 2014, o contracheque do mês de março comprova que o obreiro recebeu R$ 314,75 a título de jornada extraordinária, com adicional de 50%, já em maio do mesmo ano, o reclamante recebeu R$ 399,78 a mesmo título.
Em setembro deste mesmo ano, o obreiro por não ter compensado as horas extraordinárias realizadas, recebeu R$ 424,70 a título de jornada extraordinária com adicional de 50% e R$ 93,43 a título de jornada extraordinária com adicional de 100%.
E assim se sucederam os outros anos, em 2015, o contracheque do mês de fevereiro aponta o recebimento de R$ 226,27 a título de hora extras com adicional de 50%, já no mês de julho, o pagamento de horas extras foi de R$ 74,53.
Além disto, nos dias 04/03/2014, 16/02/2015, 24/12/2015, 31/12/2015, 08/02/2016, 09/02/2016, 27/02/2017, 28/02/2017 o autor usufruiu de outras folgas compensatórias.
Toda documentação em anexo comprova que as horas não compensadas, foram devidamente pagas, com adicional ao reclamante. Portanto, é ônus do obreiro a comprovação de diferenças a tal título.
Desta feita, a reclamada impugna veementemente a alegação do reclamante de que realizava horas extras e que não as recebeu corretamente. Com efeito, o reclamante em diversas oportunidades estendeu a sua jornada além do horário normal, todavia, respeitado o limite legal das 10 horas diárias, sendo as mesmas devidamente compensadas com as respectivas folgas e pagas quando não compensadas.
De qualquer forma, a reclamada deve salientar que em relação à nulidade do banco de horas, a Lei 13.467/17 trouxe algumas mudanças. O artigo 59-B da lei determina que mesmo a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada, nem o banco de horas:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência) Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.
Em razão do Princípio da Eventualidade, a reclamada requer que em se tenham ocorrido casos excepcionais de extrapolação das 10 horas diárias de trabalho durante o contrato, seja considerado na ponderação deste Juízo que o contrato de trabalho entre as partes perdurou durante 104 meses e que deve ser levado em conta o panorama geral para análise da habitualidade ou eventualidade. Por isso a ré destaca que não se pode falar na invalidade do banco de horas aplicado, uma vez que preenchidos todos os requisitos.
Os cartões ponto demonstram que o sábado sempre foi utilizado a título de compensação, não tendo havido trabalho neste dia.
Da mesma forma, a reclamada obedeceu ao limite temporal para a compensação previsto nas cláusulas das convenções coletivas. Portanto, diante dos documentos ora juntados, em especial a convenção coletiva, o contrato de trabalho e os controles de jornada, não há se falar em nulidade do regime de banco de horas.
Caso não tenham sido compensadas as horas extras, elas foram devidamente pagas. A ré apresentada traz nos rodapés dos cartões ponto as horas extras realizadas no mês.
Também pela eventualidade, apesar de não existir pedido de invalidade do banco de horas e do regime compensatório aplicados de forma conjunta a reclamada refere que não há previsão legal no sentido de proibir tal cumulação. Muito pelo contrário, tanto a jurisprudência quanto a doutrina vêm afirmando a tese de que os incisos XXVI do artigo 7º e VI do artigo 8ª da Constituição dão às convenções coletivas e acordos coletivos força de lei. Deve a reclamada inclusive dizer que é neste sentido a reforma trabalhista que irá entrar em vigor no mês que vem. A jurisprudência entende que é das partes o direito de convencionar e que não há previsão no nosso ordenamento:
BANCO DE HORAS E ACORDO DE COMPENSAÇAO SEMANAL. POSSIBILIDADE. Não existe vedação legal à cumulação dos regimes de compensação semanal e anual de jornada, até porque este ultimo, denominado “banco de horas”, por ser mais abrangente, incorpora o primeiro. (TRT 12 RO 00028222720125120019 SC Relatora Maria Eleda Migliorini, 2ª Turma, Data da Publicação 22/10/2015)
Assim a aplicação de ambos os regimes deve ser considerada válida.
Refere-se, ainda, que foram respeitados os limites impostos pela norma do parágrafo 1º, do artigo 58, da CLT. Neste contexto, imperioso consignar que o limite imposto pela norma é de 10 minutos diários, não cabendo ser considerado como extraordinário este tempo. Além a reclamada requer a observação da Súmula 366 do TST.
De outra banda, e somente pelo princípio da eventualidade, no caso de remota hipótese de condenação ao pagamento de horas extras, por invalidade do banco de horas, estas horas deverão abranger as eventuais horas suprimidas do intervalo entre uma jornada e outra, sob pena de bis in idem.
Deve também serem consideradas as horas já pagas e aquelas compensadas quando do cálculo da condenação.
Caso seja considerado invalido também o regime de compensação semanal, esta deve ser limitada apenas ao adicional, conforme a Súmula 85 do TST e o artigo 59-B da CLT.
4. Intervalo intrajornada
Quanto ao intervalo intrajornada, sempre houve a fruição do intervalo intrajornada, tendo sido …