Petição
EXCELENTÍSSIMO(a) SENHOR(a) DOUTOR(a) JUIZ(a) DA $[processo_vara] VARA DO TRABALHO DE $[processo_comarca] - $[processo_uf]
Processo nº $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_razao_social], pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ $[parte_autor_cnpj], por seu advogado signatário, instrumento de mandato incluso, com sede à $[parte_autor_endereco_completo], local onde recebe notificações, comparece perante esse Meritíssimo Juízo para oferecer
CONTESTAÇÃO
à Reclamatória Trabalhista que lhe move $[parte_reu_nome_completo], mediante as razões que passa a expor:
I – DA SÍNTESE DA DEMANDA
A Reclamante alega que foi contratada em 5 de setembro de 2011, para exercer a função de propagandista, permanecendo com o contrato vigente até a presente data.
Prossegue alegando que a relação empregatícia tornou-se insustentável após o seu retorno da licença maternidade, razão pela qual pleiteia o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho.
Afirma, ainda, que sempre laborou em jornada extraordinária sem a respectiva contraprestação, bem como foi prejudicada em razão da supressão de alguns direitos previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho acostadas à petição inicial.
Não bastasse isso, alega que o seu salário sempre foi composto de parte fixa mais variável, na forma de prêmios mensais, no entanto, não era possível efetuar a conferência dos valores pagos, uma vez que não tinha ciência dos critérios utilizados pela Reclamada.
Finalmente, afirma que desempenhava as mesmas atividades que alguns colegas de trabalho, percebendo, contudo, remuneração inferior.
Diante do exposto, a Reclamante requer o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, bem como o pagamento das seguintes parcelas: (i) verbas rescisórias; (ii) horas extras; (iii) intervalo intrajornada; (iv) intervalo interjornada; (v) diferenças de descanso semanal remunerado pela consideração do sábado como dia de descanso; (vi) pagamento em dobro do descanso semanal remunerado laborado; (vii) adicional noturno; (viii) integração do vale-refeição e alimentação à remuneração; (ix) adicional por tempo de serviço; (x) diferenças de PLR; (xi) diferenças de prêmios; (xii) abono indenizatório e reajustes salariais; (xiii) multa normativa; (xiv) equiparação salarial; (xv) diferenças de FGTS; e (xvi) honorários advocatícios.
Além disso, a Reclamante requereu a concessão do benefício da justiça gratuita.
Atribuiu à causa o valor de $[processo_valor_da_causa].
II - PRELIMINARMENTE
1. Extinção do processo – Violação ao artigo 840, §1º, da CLT
Considerando que a Lei n.º 13.467/2017 entrou em vigor em 11/11/2017, e que os pedidos da inicial não estão devidamente liquidados, conforme determina o artigo 840, §1º da CLT, requer a Reclamada a extinção do feito sem resolução do mérito com base no artigo 485, I, do CPC.
2. Inépcia do pedido de horas extras/ Adicional noturno /Intervalo intrajornada /PLR
A Reclamante requer o pagamento das horas extras sob a alegação de que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 19h30min, bem como das 6h00 às 19h00, quando atuava fora de sua base, podendo chegar até as 20/21h00.
De plano, verifica-se que a jornada de trabalho narrada é completamente aleatória, sem qualquer precisão dos horários supostamente laborados, na medida em que a Reclamante não detalhou quantos dias atuava fora de sua base territorial, bem como quantas vezes supostamente estendia sua jornada até as 20/21h00.
Não bastasse, a Reclamante afirma que deveria participar de convenções e reuniões fora do Estado do $[geral_informacao_generica], cujos deslocamentos ocorriam aos finais de semana, requerendo o pagamento em dobro de tais dias, bem como o tempo que permanecia viajando.
Novamente, a Reclamante não indica a periodicidade de tais fatos e sequer afirma para quais cidades viajava em tais ocasiões, o que torna impossível de mensurar eventual jornada de trabalho e condenação nesse sentido, que não pode ser baseada em meras suposições.
Frisa-se que nem mesmo há indicação dos supostos feriados e domingos laborados, impossibilitando a defesa da Reclamada e consequentemente qualquer condenação nesse sentido, pois é defeso ao Juiz emendar a petição inicial ou condenar a parte contrária de forma alheia ao que foi pedido, conforme artigo 492 do CPC.
Quanto ao intervalo intrajornada, a Reclamante afirma que por muitas vezes não conseguia usufruir 1 (uma) hora de intervalo para refeição e descanso, no entanto, maliciosamente, omite quantas vezes isso supostamente ocorria e qual o tempo médio que despendia para a refeição, o que deixa claro e cristalino que o pedido é completamente indeterminado e obscuro.
Quanto ao adicional noturno, é flagrante a ausência de causa de pedir específica, na medida em que a Reclamante não narra qualquer tarefa realizada após as 22h00, o que torna o pedido completamente inepto.
E, por fim, quanto à PLR, o pedido é deveras confuso.
Isso porque, a Reclamante requer o pagamento da PLR com base nas Convenções Coletivas de Trabalho acostadas a petição inicial que prevê um valor fixo, e ao mesmo tempo com base em eventuais documentos a serem trazidos pela Reclamada.
Ora, Excelência, não é possível saber, portanto, qual é efetivamente o pedido da Reclamante, na medida em que os Acordos Coletivos que trata da PLR instituída na Reclamada, bem como as Convenções Coletivas de Trabalho acostadas à petição inicial tratam de valores e requisitos completamente distintos.
Logo, o pedido da Reclamante é incerto e indeterminado, não podendo ser admitido e sequer conhecido.
Ainda que se argumente viger nesta Justiça Especializada o princípio da simplicidade, conforme disposição do artigo 840, §1º da CLT, a petição inicial deve conter os mínimos requisitos de inteligibilidade, sem os quais não é possível que se estabeleça uma relação processual adequada, cerceando, inclusive, o direito de defesa da parte adversa, que não pode contestar adequadamente pedidos mal formulados e inespecíficos.
Os pedidos de horas extras em geral, bem como o pagamento em dobro de descanso semanal remunerado supostamente laborado, intervalos, adicional noturno e PLR são genéricos e obscuros, o que cerceia o direito de defesa da Reclamada, já que a Reclamante não detalha seus pedidos, não podendo a Reclamada simplesmente adivinhar suas pretensões.
Dessa forma, os pedidos em questão deverão ser declarados ineptos e julgados extintos sem julgamento do mérito, por inteligência dos artigos 485, I e 330, §1º, I e II, ambos do CPC.
III - NO MÉRITO
Caso sejam superadas as preliminares acima arguidas, o que realmente não se espera, ainda assim deverá a presente reclamação trabalhista ser julgada inteiramente improcedente, uma vez que os fatos narrados na inicial são inverídicos.
Não obstante, em face do princípio da eventualidade, da garantia constitucional da ampla defesa e do artigo 336 do CPC, a Reclamada impugna item por item, os pedidos formulados:
1. Da prescrição quinquenal
Cumpre a Reclamada ressaltar que deverá ser observado, naquilo que for pertinente, a prescrição quinquenal estabelecida pelo artigo 7º, XXIX da CF e o artigo 11 da CLT. Neste sentido, devem ser declaradas prescritas todas as verbas pleiteadas anteriores a cinco anos da propositura da ação.
2. Da rescisão indireta do contrato de trabalho
A Reclamante requer o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, sob o argumento que após o retorno de sua licença maternidade a relação empregatícia tornou-se insustentável, uma vez que era submetida a rodar cerca de 4.000km por mês, o que lhe afastava do convívio familiar e prejudicava a amamentação de seu filho menor.
Contudo, razão não assiste a Reclamante, sendo suas alegações completamente inverídicas e desprovidas de qualquer suporte fático.
Cumpre destacar que a Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar as absurdas alegações iniciais, ônus que lhe incumbia nos termos dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.
Nesse passo, a Reclamada ressalta que não há comprovação nos autos de qualquer situação que pudesse ser enquadrada nas alíneas do artigo 483 da CLT, não havendo que se falar em rescisão indireta do contrato de trabalho.
De qualquer forma, a Reclamada esclarece que a Reclamante sempre desenvolveu suas atividades nas seguintes cidades: $[geral_informacao_generica], todas no Estado de $[processo_estado].
A Reclamante recebia um painel médico e, a partir disso, montava seu próprio roteiro de trabalho, organizando suas visitas diárias com liberdade e da forma que melhor lhe conviesse, até mesmo porque, conforme será visto em tópico próprio, a Reclamante não era submetida a controle de jornada, na forma do artigo 62, I, da CLT.
Importante ressaltar, que após o retorno da licença maternidade, a Reclamante continuou exercendo as mesmas atividades, nas mesmas localidades, não havendo qualquer alteração lesiva em seu contrato de trabalho, tampouco qualquer conduta ilícita praticada pela Reclamada.
Ressalta-se, outrossim, que no contrato de trabalho celebrado entre as partes, a Reclamante se comprometeu expressamente a exercer atividades em locais diversos daquele em que foi contratada, conforme cláusula 10, o que significa dizer que, ao contrário das alegações da petição inicial, é a Reclamante quem não está cumprindo com suas obrigações contratuais, e não a Reclamada.
É importante destacar que a Reclamante retornou às suas atividades em $[geral_data_generica], ocasião na qual seu filho contava com 6 (seis) meses de vida, haja vista que o nascimento ocorreu em $[geral_data_generica].
Nos termos do artigo 396 da CLT, a mulher tem direito a redução da jornada para amamentação até que seu filho complete 6 (seis) meses de idade, podendo esse período ser dilatado a critério de autoridade competente, algo que não se verifica nos autos.
Portanto, ainda que a Reclamante tivesse que viajar a trabalho para cidades vizinhas e eventualmente pernoitar fora de casa, tal fato, por si só, não infringe a regra do artigo 396 da CLT, tendo em vista que o filho da Reclamante já tinha completado 6 (seis) meses de vida quando a obreira retornou ao trabalho, ou seja, a Reclamada não estava obrigada por Lei a reduzir a jornada de trabalho da Reclamante para amamentação.
Assim, o pedido da Reclamante carece de amparo legal, sendo invocado desde já o artigo 5ª, II, da CF, segundo o qual define que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei.
Pelo exposto acima, conclui-se que a Reclamada agiu dentro de seu poder potestativo e diretivo, não havendo qualquer conduta ilícita praticada pela empresa.
Além do mais, conforme já visto, a Reclamante não está submetida a controle de jornada, logo, poderia organizar suas atividades e tempo da melhor forma.
Em momento algum a Reclamada exigiu serviços superiores às forças da Reclamante, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato de trabalho, sendo inverídicas as alegações exordiais.
Logo, não há suporte nos autos que justifique o pleito da Reclamante, de modo que o pedido de reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e o consequente pagamento de verbas rescisórias e liberação de guias para saque do FGTS e seguro desemprego deve ser julgado improcedente.
Não é demais ressaltar que a rescisão indireta somente se justifica quando a continuidade da relação de emprego se torna insuportável em decorrência da atitude do empregador, o que não ocorreu no presente caso.
Não obstante, é necessário o preenchimento dos requisitos previstos na legislação (artigo 483 da CLT), algo que também não se verifica nos autos.
Portanto, é impossível de serem acatadas as descabidas alegações da Reclamante, pois forçoso concluir que não estão tipificados quaisquer dos justos motivos elencados no artigo 483 da CLT.
Nesse sentido, seguem as jurisprudências, in verbis:
“RESCISÃO INDIRETA. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de rescisão indireta do contrato de trabalho, caberia ao reclamante demonstrar robustamente a ocorrência de falta grave cometida pela empregadora a ensejar sua despedida indireta. E deste ônus não se desincumbiu a contento. Recurso a que se nega provimento.” (TRT-1 - RO: 00106224020135010064 RJ , Relator: CELIO JUACABA CAVALCANTE, Data de Julgamento: 13/05/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 17/06/2015)
“RESCISÃO INDIRETA. Ônus da prova. Reclamante. Não comprovação. Segundo o art. 483, d, da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando o empregador não adimplir as obrigações contratuais. Na hipótese, a reclamante não comprovou a ocorrência das faltas graves atribuídas ao empregador. Recurso da reclamante a que se nega provimento neste particular.”(TRT-2 - RO: 00020206420125020065 SP 00020206420125020065 A28, Relator: CÍNTIA TÁFFARI, Data de Julgamento: 07/10/2014, 13ª TURMA, Data de Publicação: 10/10/2014)
Dessa forma, não há que se falar em reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, tampouco no pagamento das verbas rescisórias, FGTS e liberação de guias pretendidas pela Reclamante, na medida em que o caso em comento não se enquadra nas hipóteses tipificadas no artigo 483 da CLT.
Não podemos deixar de mencionar, que o pedido em questão deixa clara a insatisfação da Reclamante em continuar no emprego, devendo ser reconhecido o pedido de demissão.
Pugna-se, portanto, pela improcedência dos pedidos, como medida de direito e mais lídima Justiça.
3. Horas extras/ Intervalo intrajornada/ Intervalo interjornada/ Adicional noturno/ Descanso semanal remunerado em dobro
A Reclamante alega que sempre laborou em jornada extraordinária e, por vezes, não usufruía uma hora de intervalo intrajornada, além de ter participado de convenções e reuniões, cujos deslocamentos ocorriam aos finais de semana.
Afirma, ainda, que após chegar em sua residência, realizava diversas tarefas burocráticas, o que lhe demandava cerca de 1 a 2 horas por dia.
Dessa forma, requereu o pagamento de horas extras, intervalos intrajornada e interjornada e adicional noturno, com os respectivos reflexos em repouso semanal remunerado, décimo terceiro, férias acrescidas de 1/3 e FGTS com multa de 40%.
De plano, a Reclamada destaca que a Reclamante não acostou aos autos qualquer documento capaz de justificar de forma cabal nenhuma das suas pretensões, ônus que lhe incumbia nos termos do artigo 818, I, da CLT, razão pela qual o pedido de horas extras, intervalos, adicional noturno e reflexos é completamente improcedente, senão vejamos:
3.1 - Da inexistência de controle de jornada
A Reclamante acosta aos autos diversos documentos relacionados à empresa FARMA para sustentar a tese de que sua jornada de trabalho, embora fosse completamente externa, era possível de ser controlada pela Reclamada.
Todavia, tais argumentos são completamente inválidos, devendo os documentos relacionados à empresa FARMA serem desconsiderados por este D. Juízo, uma vez que não condiz com o contrato de trabalho da Reclamante, tampouco guarda alguma relação com a Reclamada. E mais, não há qualquer relação entre a Reclamada e a empresa FARMA.
Conforme se verifica nos documentos acostados pela Reclamante, a Reclamada não integrou o polo passivo da Ação Civil Pública, a qual inclusive tramitou no Rio Grande do Norte e não no Rio Grande do Sul e, portanto, o acordo homologado na referida ação, evidentemente, não se aplica a Reclamada.
A Reclamada sequer tem conhecimento do motivo que levou à empresa FARMA a transigir na referida Ação Civil Pública, todavia, independente disso, é certo que tal fato não vincula à Reclamada, que não tem obrigação alguma de controlar, aliás, de “tentar” controlar a jornada de seus empregados externos.
Além do mais, curioso o patrono da Reclamante não ter conhecimento de que o acordo faz lei apenas entre as partes, sendo impossível que o mesmo seja aplicado no presente caso, até porque se trata de empresas distintas com procedimentos distintos.
Vincular a Reclamada aos termos do acordo homologado entre a empresa FARMA e o Ministério Público do Trabalho é agredir o princípio do contraditório e da ampla defesa, bem como o da segurança jurídica, constitucionalmente amparados no artigo 5º, XXXVI e LV, da CF.
Portanto, de maneira alguma a transação operada na Ação Civil Pública movida em face da empresa FARMA vincula a Reclamada.
Ressalta-se que tratam-se de empresas completamente distintas, dirigidas por sócios incomuns, tendo cada uma suas peculiaridades. E mais. É necessário analisar cada situação, pois se trata de questão fática e não de direito.
As atividades exercidas pelos empregados externos da Reclamada, incluindo a Reclamante, são completamente incompatíveis com a fiscalização da jornada de trabalho.
Ainda que a empresa FARMA tenha se comprometido a controlar a jornada de trabalho de seus colaboradores externos, sabe-se lá por qual motivo, tal fato não significa dizer que a jornada é compatível com o controle real dos horários de seus empregados, pois sequer há notícias nos autos da eficiência de tal controle.
De qualquer forma, a Reclamada não tem conhecimento algum da sistemática das atividades exercidas pelos empregados da empresa FARMA, o que torna claro e cristalino que o acordo transacionado pela referida empresa não se aplica à Reclamada, que certamente possui sistemática distinta em relação aos seus empregados externos.
Entender que tal efeito jurídico possa transcender a todo e qualquer outro processo judicial ou qualquer outra indústria farmacêutica seria o mesmo que estabelecer a verdade formal para a situação fática similar ou convergente, afastando a possibilidade da busca da verdade real, finalidade precípua das provas.
Dessa forma, de maneira alguma os argumentos da Reclamante devem ser considerados na presente ação, devendo os documentos relacionados à empresa FARMA ser desconsiderados integralmente por este D. Juízo.
3.2 – Da inexistência de controle indireto de jornada – Art. 61, I da CLT
Cumpre destacar que a Reclamante sempre se ativou em atividade externa de forma incompatível com o controle de jornada nos exatos termos do artigo 62, inciso I da CLT, tanto é verdade que em sua ficha de registro e contrato de trabalho constam tal informação.
Soma-se a este fato que a Reclamante confessou o trabalho externo em sua petição inicial. Logo, deveria demonstrar de forma cabal a compatibilidade de controle de jornada, ainda que indireto, ônus que lhe incumbia por força dos artigos 818, I, da CLT e artigo 373, I do CPC, conforme jurisprudência, in verbis:
“TRABALHO EXTERNO. EXISTÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Sendo incontroverso que o empregado desenvolvia o seu labor externamente, milita em favor do empregador a presunção de que o trabalho nestes moldes é exercido sem qualquer controle e fiscalização, competindo ao obreiro o ônus de afastá-la por todos os meios de prova legalmente admitidos. (TRT-5 – RO 0001382-07.2011.5.05.0122 – 5ª Turma - Relator: Norberto Frerichs – Data da Publicação: 15.02.2013 fonte: www.trt5.jus.br)
Interessante notar, que a Reclamante afirma que a Reclamada possuía meios sofisticados para fiscalizar e controlar indiretamente a sua jornada de trabalho, entretanto, não apresentou qualquer documento capaz de comprovar tal afirmativa.
De qualquer forma, a Reclamada esclarece que jamais controlou a jornada de trabalho da Reclamante, sobretudo porque é incompatível com a fiscalização.
Nesse passo, importante destacar que era a Reclamante quem estabelecia o itinerário mensal de trabalho, sem qualquer ingerência da Reclamada. Note-se que esse itinerário objetivava, tão somente, organizar a rotina de trabalho, visando maior eficácia nos trabalhos diários e otimização do tempo.
Mesmo atuando de forma externa, há necessidade de organização nas atividades desenvolvidas, uma vez que os propagandistas não atuam de forma autônoma. Logo, o roteiro de trabalho trata-se de um instrumento necessário para execução das atividades, não podendo ser equiparado a controle de jornada.
Sobre o assunto transcrevemos interessante decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da XXª Região, in verbis:
“TRABALHADOR EXTERNO - DEFINIÇÃO DE ROTEIROS PELA RÉ - EXISTÊNCIA DE PRAZO PARA A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS - CONTROLE DE JORNADA NÃO CONFIGURADO: Assim como a existência de prazo preestabelecido para a execução dos serviços pelo trabalhador externo, não implica fiscalização de jornada por parte do empregador, também a existência de um roteiro a ser cumprido não significa controle de jornada. A definição de roteiro, longe de permitir, ao empregador, o conhecimento sobre os horários efetivamente laborados, é mecanismo natural do poder diretivo da empresa, necessário para que se tenha um mínimo de organização. Além disso, oportuno lembrar que estamos tratando de empregado externo, não trabalhador autônomo, sendo certo que nem mesmo os autônomos estão livres de diretivas mínimas voltadas ao cumprimento organizado da atividade para a qual se propõe. Recurso improvido.” (Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região – RO – Proc. n.º 2353 - 2009-15-9-0-0 – 4ª Turma – Desembargador Relator: Sueli Gil El-Rafihi – Data da Publicação: 24.06.2011 – Fonte Oficial: www.trt9.jus.br)
Frisa-se que a Reclamante tinha apenas um objetivo mensal, chamado de painel médico. Para a Reclamada não importa o número de visitas por dia, tampouco havia punição se uma determinada visita deixasse de ser feita em um dia específico.
Nesse passo, a Reclamada esclarece que sua preocupação era a base mensal, sendo a Reclamante orientada a tentar visitar pelo menos 90% (noventa por cento) do painel uma vez por mês. Assim, não importa se a Reclamante fazia 10 ou 15 visitas diárias, bastava cumprir o objetivo mensal de visitas.
A Reclamada esclarece ainda, que a Reclamante utilizava para o desempenho de suas atividades laborais um Ipad, que contava com um aplicativo denominado Visilab. Nesse aplicativo, a Reclamante organizava seu roteiro de trabalho, bem como lançava comentários sobre as visitas realizadas de acordo com os médicos cadastrados no sistema.
Assim, após a realização das visitas ou no final do dia, a Reclamante lançava os comentários no sistema e depois fazia a sincronização, momento no qual as informações eram repassadas para o sistema da Reclamada para ciência das atividades exercidas por seus empregados.
Importante salientar, que a sincronização podia ser feita ao final do dia, como podia ser feita no final da semana, ou seja, em hipótese alguma serve como controle de jornada, até porque sequer consta o horário das visitas realizadas.
A questão sobre a impossibilidade de controle de jornada através dos sistemas utilizado pelos propagandistas já foi dirimida pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da XXª Região, senão vejamos, in verbis:
“Do exame da prova não resta demonstrado que pela utilização do "pocket com o sistema CEDAT" para lançamento das visitas realizadas, envio de relatório semanal de visitas, roteiro médico a médico e, tampouco, que a média de visitas diárias sujeitassem o autor ao controle de horário ou implicassem o seu labor em sobrejornada. As testemunhas nada mencionam no sentido de que, nesses procedimentos adotados, houvesse o registro de horário em que realizadas as visitas aos clientes, restando evidenciado que o roteiro de visitas eram elaborados pelos próprios empregados, não se verificando prova de que a empresa fizesse a verificação e conferência diária dos atendimentos realizados como forma de controle de horário. Havia apenas o controle do volume de visitação e de seu resultado para fins de coordenação da atividade desenvolvida externamente pelos empregados. Essa também é a conclusão que se extrai da prova documental. A cópia dos e-mail enviados pelo autor à empresa às fls. 209-12 e 216 apenas comprovam que havia o envio de relatório das visitas realizadas, mas não do horário em que o corridas. Os documentos carreados aos autos também corroboram a informação da testemunha da reclamada acerca o trabalho em ciclos, tal como consta no documento da fl. 206, que faz referência ao "ciclo 06" referente à revisitação dos médicos em função da gripe suína. Esse documento, dentre outras determinações, lembra aos vendedores que deverão enviar toda sexta-feira as informações das revisitas, data, nome do médico e CRM. Conforme bem observa a sentença, não se pode confundir a existência de subordinação dos vendedores às determinações da empresa, elemento do contrato de emprego, com controle de jornada. Correta a sentença que considera comprovado que os vendedores da reclamada, como o reclamante, trabalhavam sem controle de jornada, em atividade externa, sem sequer obrigatoriedade de comparecimento na sede da empresa. (TRT 4ª – RO – Proc. n.º 0001209-47.2010.5.04.0024 – 9ª Turma – Relator Desembargador: Carmen Gonzalez – Publicado em: 10.052.2013 - Fonte Oficial: www.trt4.jus.br)
Ademais, se contrapondo às alegações exordiais, a Reclamada esclarece que a equipe da Reclamante era composta, em média, por 9 a 10 propagandistas, que também atuavam por todo o Estado de $[processo_estado], todos subordinados a um Gerente Distrital.
O Gerente acompanhava cada um de seus propagandistas, inclusive a Reclamante, cerca de 1 a 2 vezes por mês, de acordo com a necessidade de cada um.
Esse acompanhamento sempre foi agendado previamente com o propagandista, não havendo qualquer visitação “surpresa” ou “paraquedas”, até mesmo porque, o roteiro de trabalho da Reclamante podia ser constantemente alterado, pois seus horários de trabalho ficavam condicionados à disponibilidade dos médicos visitados, que com frequência precisam atender emergências ou deixam os propagandistas aguardando um bom tempo para serem atendidos.
Além disso, o roteiro de trabalho trata-se de uma sugestão de visitas, que pode ser alterado devido ao trânsito e demais adversidades do dia a dia, ou seja, é impossível saber a localização exata e/ou horário de trabalho da Reclamante com base no roteiro de visitas, o que torna completamente incompatível o controle de jornada e inverídica a alegação de acompanhamento “surpresa”.
Mas, voltando ao acompanhamento do Gerente, a Reclamada esclarece que esse procedimento auxilia o propagandista com a finalidade de aperfeiçoar e desenvolver o seu trabalho diário e não pra controlar a sua jornada de trabalho como absurdamente alega a Reclamante.
Veja Excelência, que a Reclamante tenta de todas as formas demonstrar o controle de jornada, mas o que se vê são apenas alegações vazias, com a intenção de induzir esse D. Juízo a erro, o que de forma alguma poderá ser admitido.
Importante frisar que em nenhum momento o Gerente Distrital interfere no roteiro de trabalho da Reclamante. O que pode acontecer, eventualmente, é o Gerente aconselhar o propagandista na organização de suas atividades, visando uma melhor efetividade.
Por exemplo, não faz sentido o propagandista visitar no mesmo dia, médicos em cidades distintas, sendo muito mais produtivo que faça as visitas em apenas uma cidade. Esse é o trabalho do Gerente, orientar sua equipe, e não fiscalizar o horário de trabalho.
Também sobre o assunto, transcrevemos recentes decisões proferidas por este Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região que julga diariamente diversos casos idênticos a presente ação, verbis:
“PROPAGANDISTA VENDEDOR. TRABALHO EXTERNO. Situação em que os elementos trazidos aos autos demonstram que as atividades desenvolvidas pelo reclamante eram incompatíveis com a fixação e controle de jornada pelas empresas rés, impondo-se a aplicação da exceção prevista no artigo 62, I, da CLT.” (Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região – RO – 9ª Turma – Proc. n.º 0000429-56.2013.5.04.0007 – Relator: Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira – Data da Publicação: 20.05.2016 – Fonte Oficial: www.trt4.jus.br)
Ainda, para corroborar a tese, Valentin Carrion indica como exemplo de atividade incompatível com a fiscalização de horários, justamente a função de propagandista, senão vejamos:
“Ainda, com relação ao serviço externo, VALENTIN CARRION, in Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, leciona: "Serviços externos: o que caracteriza este grupo de atividades é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do cobrador em domicílio, propagandista, etc.” (Ed. Saraiva, 30ª ed., 2005, p. 117 e 118).
Portanto, a Reclamada está amparada de diversos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da questão, não havendo que se falar no pagamento de horas extras, devido a incompatibilidade de controle de jornada da Reclamante.
Ressalta-se que a Reclamada conta com um número expressivo de propagandistas em todo Brasil, sendo necessária a contratação de um verdadeiro exército de profissionais para controlar em detalhes o horário de trabalho de cada propagandista.
Isso, por certo, condenaria a empresa à bancarrota.
Veja Excelência, que a Reclamada realiza 17.000 visitas por dia em todo país, sendo em média 2.125 visitas por hora, o que torna impraticável e impossível a existência ou qualquer controle de horário de trabalho de cada empregado externo.
Mesmo que se argumente haver celulares, ipads e outras tecnologias que permitiriam encontrar a Reclamante em tempo real, tal acompanhamento é absolutamente contraproducente e, portanto, nunca foi realizado. Sequer seria compatível controlar horário de trabalho de empregados externos por meio de GPS.
Sobre o assunto, a Convenção Coletiva de Trabalho acostada nessa oportunidade estabelece que a categoria profissional da Reclamante não está submetida a controle de jornada:
“CLÁUSULA 31 – COMPENSAÇÕES – REUNIÕES Considerando que a categoria não está sujeita a controle de jornada de trabalho, na hipótese de haver necessidade excepcional de viagens a trabalho, eventos médicos e/ou jantares profissionais fora do horário comercial, comunicado pelo empregado, as empresas deverão conceder as horas equivalentes ao trabalho efetivamente prestado, como compensação”.
Da mesma forma, a Cláusula 38ª estabelece que o uso de equipamentos eletrônicos necessários para a execução das atividades laborais não configuram controle de jornada:
“CLÁUSULA 38 – DESPESAS COM COMUNICAÇÃO Os empregados que utilizam telefone celular, Nextel, palm top, hand held, notebook, internet e intranet, no exercício de suas atividades laborais, terão reembolsadas as suas despesas (....) A utilização destes equipamentos deve ser de uso exclusivo da atividade profissional, não configurando qualquer tipo de controle de jornada de trabalho, controle e supervisão, inclusive para fins de caracterização de trabalho extraordinário.”
Por fim, é importante esclarecer que a “incompatibilidade com a fixação de horários” prevista no artigo 62, I da CLT, a qual enseja a não aplicação do regime de controle de jornada, configura-se quando determinada atividade não proporciona um real e efetivo controle de horário ao empregador, ou seja, se tratam de atividades que, em função de sua natureza e peculiaridades existentes nos atos executórios, não trazem meios confiáveis e seguros de apuração do “quantum” realmente laborado.
Esse é precisamente o caso dos autos.
E mais, a Reclamada ressalta que o artigo 62, I, da CLT trata de incompatibilidade e não de impossibilidade, portanto, a possibilidade de controle de jornada não se confunde com a compatibilidade, haja vista que esta última está atrelada à dinâmica empresarial.
Portanto, quando um empregado detém autonomia em relação aos horários de trabalho, torna-se incompatível o controle, haja vista que eventual jornada encerrada antes ou após o horário comercial de trabalho fica a critério do empregado, e não por imposição do empregador.
Conforme confessado na petição inicial, a Reclamante realizava visitas em diversas cidades do Estado de $[processo_estado], ou seja, a Reclamante sempre atuou longe dos olhos da Reclamada, que está situada no Estado de $[processo_estado].
Evidente que tal situação permitia a Reclamante organizar suas atividades diárias com tamanha liberdade, sem qualquer meio compatível de fiscalização real de seus horários de trabalho.
Diante do exposto, resta claro que não há meios compatíveis para controlar a jornada de trabalho da Reclaman te, de modo que aplica-se in casu a exceção do citado artigo 62, I da CLT, devendo ser julgados improcedentes todos os pedidos correlatos ao alegado controle de jornada, tais como horas extras, intervalos, adicional noturno e reflexos, como medida de direito e de mais lídima Justiça.
3.3 - Jornada de trabalho/ Adicional noturno/ Intervalos intrajornada e interjornada/Descanso semanal remunerado em dobro
Na remota hipótese de restar superado o entendimento acima, o que realmente não se espera, mas se admite apenas por argumentar, ainda assim não há que se falar na procedência do pedido de horas extras, intervalos e adicional noturno, haja vista que a Reclamante não comprovou o labor em sobrejornada.
Nesse passo, a Reclamada impugna os horários elencados na petição inicial, por serem absolutamente inverídicos e aleatórios.
Veja Excelência, que a Reclamante omite informações importantes, como por exemplo, quantas vezes atuava fora de sua base, qual era o tempo despendido para o intervalo intrajornada, quais eram os supostos domingos e/ou feriados laborados, e etc., o que impossibilita a defesa da Reclamada.
De qualquer forma, não há um documento nos autos que comprove a jornada de trabalho narrada, não havendo que se falar também na extensão da jornada nos dias em que a Reclamante atuava fora da base, sobretudo porque, nos termos do artigo 58, §2º, da CLT, o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho.
Quanto ao tempo despendido para supostas tarefas …