Petição
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da ___ Vara Federal de CIDADE - UF
Autos do processo sob o nº Número do Processo
Nome Completo e Nome Completo, autores qualificados nos autos do processo em epígrafe, que movem em face da CAIXA ECONOMICA FEDERAL, vem, respeitavelmente a presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável sentença de fls.Informação Omitida, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
nos termos do art. 513 e seguintes do CPC, de acordo com a fundamentação que seguem nas inclusas razões.
Informam os Autores que são beneficiários da Justiça Gratuita nos moldes do despacho de fls., aproveitando para requerer seja mantido por este I. tribunal o benefício da gratuidade de justiça aos autores pelas mesmas razões expressas na peça inicial.
Desta forma, requer seja o presente recurso recebido, processado e remetido ao Egrégio Tribunal Regional Federal competente.
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
Autos do processo sob o nº: Número do Processo
Origem: ___ Vara Federal de CIDADE
Apelantes: Nome Completo e Nome Completo
Apelado: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
RESPEITÁVEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSSIMOS JULGADORES
Em que pese a respeitável admiração pelo MM. Juiz de Primeiro Grau, o mesmo não agiu com o costumeiro acerto, devendo a sentença prolatada ser totalmente anulada pelas razões que seguem:
Da preliminar de cerceamento de defesa
- Indeferimento da prova pericial
Os Autores, ora Apelantes, manifestaram no momento oportuno o interesse justificado na realização da prova pericial técnica que foi indeferida pelo nobre juiz de primeiro grau. Evidente que a realização da prova pericial definitivamente poderá influir no julgamento do pedido exordial, uma vez que a controvérsia prende-se à comprovação de fatos relevantes que só poderão ser apurados através do exame técnico. Do contrário, é impossível fundamentar a sentença, maiormente quando os Apelantes fundamentaram, pedindo o seu afastamento, a prática de anatocismo, amortização da parcela de maneira desacertada, equivocada correção do saldo devedor, etc.
Ademais, a matéria é complexa e de enorme relevância social, demandando instrução mais detalhada.
Oportuno que colacionemos julgados com esta linha de entendimento:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DO VALOR DAS PRESTAÇÕES DO CONTRATO DE MÚTUO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - PES. ANÁLISE DOS ÍNDICES CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Tendo o juízo proferido sentença, sem esteio em prova pericial técnica, houve manifesto cerceamento de defesa, razão pela qual a sentença recorrida não pode subsistir. 2. Não tendo havido laudo pericial a demonstrar, de forma fundamentada, os valores corretos da prestação devida e do saldo devedor do mútuo contratado, em conformidade com os reajustes percebidos pelo mutuário em sua remuneração e não demonstradas as supostas irregularidades nas demais cláusulas descritas no contrato, bem como a correção ou não dos índices até então aplicados, é impossível fundamentar uma sentença de parcial procedência do pedido formulado pelo autor, tal como efetivamente ocorreu. 3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento segundo o qual, nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor de contratos de mútuo habitacional celebrados sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 4. Sentença anulada de ofício para determinar a realização de prova pericial, proferindo-se, posteriormente, novo julgamento. 5. Agravo retido da União provido para excluí-la da lide. 6. Apelações da Caixa Econômica Federal e do autor e remessa oficial prejudicadas. (TRF1ª R. - AC 1997.36.00.004911-7/MT - 5ª T. - Relª. Desª. Fed. Selene Maria de Almeida - DJU 28.04.2005)
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DA CASA PRÓPRIA - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES - REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 6º, INCISO VII, DA LEI Nº 8.078/90 - MATÉRIA VENTILADA EM CONTRA-RAZÕES NÃO CONHECIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Não se conhece da matéria ventilada em contra-razões relativamente a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, VIII da Lei nº 8.078/90, vez que esta não foi objeto da decisão agravada e tão pouco do recurso interposto pelos agravantes. 2.Conquanto o Juiz seja o destinatário da prova, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, cabendo-lhe avaliar sua pertinência e necessidade ao deslinde da questão, a prova pericial demonstrará a evolução das prestações e deve ser deferida quando expressamente requerida pela parte, como no caso, evitando-se, com isso, futuras e infundadas alegações de cerceamento de defesa. 3.Nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor, de contrato de mútuo habitacional celebrado sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 4. Matéria ventilada em contra-razões não conhecida. Agravo de instrumento provido. (TRF3ª R. - AG 2006.03.00.024464-8 - 5ª T. - Rel. Desemb. Fed. Ramza Tartuce - DJ 14.11.2006)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DO VALOR DAS PRESTAÇÕES DO CONTRATO DE MÚTUO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento segundo o qual, nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor de contratos de mútuo habitacional celebrados sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 2. Sentença anulada de ofício para determinar a realização de prova pericial. 3. Apelação da CEF prejudicada. (TRF1ª R. - AC 200001000676075 - PROC 200001000676075 - BA - 3ª T. SUPLEMENTAR - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Antonio Cláudio Macedo da Silva - DJU 07.04.2005, pg 141)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - CONSIGNATÓRIA -- SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REALIZAÇÃO DE PERÍCIA -- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA ANULADA. I - Aplica-se o Código de defesa do Consumidor aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes. II - A inversão do ônus da prova está no contexto da facilitação da defesa, sendo o consumidor hipossuficiente, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de defesa do Consumidor, dependendo, portanto, de circunstâncias concretas, a critério do juiz. III - Sentença que se anula, a fim de que seja produzida a prova pericial, com a inversão do ônus da prova. IV - Recurso provido. (TRF2ª R. - AC 329768 - PROC 200151010141445 - RJ - 1ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Carreira Alvim - DJU 07.03.2005, pg 188/189)
PROCESSO CIVIL. SFH. JUROS COMPOSTOS. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. I – Faz-se necessária a realização de perícia para a constatação da incidência de cobrança ilegal de juros sobre juros, ou seja, da ocorrência ou não do anatocismo, bem como da observância do plano de equivalência salarial. II – Reconhecimento do cerceamento de defesa, pela ausência de realização de perícia, na linha dos precedentes desta Turma. (AC 349830, Quarta Turma, Rel. Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJ 23/3/2005, p. 359, nº 56). III – Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa acolhida. Sentença anulada. Apela provida. Agravo retido prejudicado. (TRF5ª R. - AC 385417 - PROC 200385000074463 - SE - 4ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Francisco Barros e Silva - DJU 20/06/2006)
Segundo Nelson Nery Junior,
"ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa" (in Código de Processo Civil Comentado, 6. ed., SP: Revista dos Tribunais, 2002)
Ademais, este é o escólio de Humberto Theodoro Júnior, quando afirma
"que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado`, o que se dá através das provas" (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, p. 415).
Nesse sentido também são as lições de Antonio Carlos Marcato:
"Constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado do pedido, se e quando, havendo controvérsia a respeito de matéria de fato relevante, o juiz impedir a produção das provas necessárias a sua elucidação. Entenda-se por fato relevante aquele que, além de manter pertinência com a causa, também é apto a influir no julgamento do pedido" (Código de Processo Civil Interpretado, coord. Antônio Carlos Marcato, Atlas, 2004, p. 984).
Dessarte, ínclito Magistrado, constitui fragrante cerceamento de defesa o julgamento da lide, quando fora requerido expressamente pelos Recorrentes a produção de prova pericial e indeferida pelo nobre julgador de primeiro grau.
“Evidenciando-se a necessidade de produção de provas, pelas quais, aliás, protestou o autor, ainda que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, fundado exatamente na falta de provas do alegado na inicial”(STJ-3ª Turma, Resp 7.267-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.03.91, deram provimento, v.u., DJU 8.4.91, p.3.887) (Os grifos são nossos)
De outro bordo, restou devidamente fundamentada a tese que o caso ora em análise deve ser apreciado como relação de consumo e, conseqüentemente, acomodar-se à legislação especial(CDC).
Não diverge a posição do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - RECURSO ESPECIAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO - FORO DE ELEIÇÃO - DOMICÍLIO DO DEVEDOR - EXECUÇÃO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E FINANCIAMENTO - SFH - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - EMPRÉSTIMO CONCEDIDO POR ASSOCIAÇÃO A ASSOCIADO - Deve ser afastada a aplicação da cláusula que prevê foro de eleição diverso do domicílio do devedor em contrato de compra e venda de imóvel e financiamento regido pelo Sistema Financeiro de Habitação, quando importar em prejuízo de sua defesa. Há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário. Ao operar como os demais agentes de concessão de empréstimo do SFH, a associação age na posição de fornecedora de serviços aos seus associados, então caracterizados como consumidores. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 436815 - DF - 3ª T. - Relª Minª Nancy Andrighi - DJU 28.10.2002)
O reconhecimento de tal situação, implica na presunção do consumidor como parte hipossuficiente na relação jurídica entabulada com a instituição financeira, ora Ré, revelada nesta pendenga como vulnerabilidade jurídica ou intelectual. Sobretudo, registre-se, respeitante à legalidade dos encargos que lhe foram impostos no momento da pactuação, somente vindo a ter noção da existência dos encargos excessivos após a frustração quanto à exação no cumprimento das obrigações assumidas.
Apropriado que evidenciemos a doutrina de Cláudia Lima Marques:
"a vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimento jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Essa vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não profissional, e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoa jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, novo regime das relações contratuais, RT, 4ª ed., São Paulo, 2.002, p. 271/272).
Desse teor o posicionamento jurisprudencial:
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INAPLICÁVEL ART. 33 DO CPC. REGRA DERROGADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. - Controvérsia estabelecida cinge-se a um financiamento de imóvel realizado efetivamente pelas regras do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. - Discussão de reajustes e revisão contratual. Matéria complexa que enseja a necessidade da produção de prova pericial contábil. - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus probatório: matérias objeto de decisão anterior. Ausência de recurso. Preclusão. - Ausência de interesse recursal quanto à insurgência. Conhecimento parcial do recurso. - Adiantamento de honorários periciais pela agravante. Questão que decorre da própria inversão do ônus probatório. - Regra do Código de Defesa do Consumidor derroga a regra geral do art. 33 do Código de Processo Civil. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. - Se não realizada a prova, a agravante sofrerá os efeitos de sua não produção, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pelos mutuários. - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF3ª R. - AG 258697 - PROC. 2006.03.00.006332-0 - 5ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Suzana Camargo - DJ 28.02.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. SFH. REVISÃO CONTRATUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Possibilidade de aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento para aquisição da casa própria. Configurada a hipossuficiência da parte autora, cabível a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, da lei consumerista. 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF3ª R. - AG 250431 - PROC. 200503000829774 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar - DJU 11.07.2006)
Inclusive, neste tocante, cabe à Ré a antecipação dos honorários do perito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PERÍCIA. CARTA DE ARREMATAÇÃO. EXPEDIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Presumivelmente hipossuficiente, ao mutuário do Sistema Financeiro da Habitação concede-se a inversão do ônus da prova, à luz do que estatui o art. 6º da Lei n. 8.078/90, para que a ré arque com os honorários de perícia contábil, indispensável à verificação da evolução do saldo devedor do imóvel financiado. 2. Não se pode ter por caracterizada a perda do objeto da ação, a ensejar a decretação da falta de interesse de agir, diante de pedido de repetição de indébito e da existência de suposto saldo devedor. 3. Agravo desprovido. (TRF1ª R. - AG 01000351746 - PROC 200301000351746-MG - 6ª T. - Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro - DJU 21.06.2004, p.85)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. Ação de revisão de contrato de financiamento de imóvel celebrado no âmbito do SFH - Sistema Finaceiro da Habitação, na qual foi determinada a produção de prova pericial com inversão do ônus da prova. 2. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, §2º, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor, editando a Súmula n° 297: "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 3. No mesmo sentido firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591-DF, excetuando-se da abrangência do CDC apenas "a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia". 4. Em tais ações, os mutuários, em geral, não tem condições de arcar com os custos da produção da prova pericial, até porque são pessoas que estão com grande parte da renda comprometida com o pagamento das prestações do financiamento. 5. Desta forma, é cabível a inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6°, VIII, do CDC, sendo é conseqüência da determinação de inversão do ônus da prova que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito também seja invertida. 6. Agravo de instrumento improvido. (TRF3ª R. - AG 271992 - PROC. : 2006.03.00.069165-3 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar - DJ 07.03.2007)
Em arremate, desde já os Autores demonstram sua intenção na produção da prova pericial e, tocantemente a este aspecto, pedem a inversão do ônus da prova, instando a Ré, por conseqüente, a antecipação dos honorários periciais.
Dessa feita, em sede preliminar, requerem os Apelantes, que os Nobres Julgadores se dignem admitir o presente recurso, para anular a sentença de primeiro grau para o fim de que seja determinada a realização de prova pericial técnica com a finalidade de apurar eventuais diferenças no contrato, de acordo com os quesitos que serão apresentados oportunamente pelas partes, possibilitando assim, que os Apelantes demonstrem matematicamente os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 333, I).
- Do mérito
Em que pese a necessária realização de prova pericial técnica arguida em sede de preliminar, se assim, não for o entendimento dos ilustres Julgadores, deverão ser analisadas as seguintes questões de mérito:
- DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Devemos sopesar, inicialmente, que a avaliação do pacto ora alvo de debate tem que levar em conta o aspecto social, mormente quando celebrado no âmbito do SFH – o qual tem como escopo básico possibilitar aquisição da casa própria -- , ou seja, ligado ao direito à moradia.
LEI ORDINÁRIA nº 4.380, de 21 de agosto de 1964
INSTITUI A CORREÇÃO MONETÁRIA NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS DE INTERESSE SOCIAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
CAPÍTULO III - Do Sistema Financeiro Da Habitação De Interesse Social - Artigos 08 a 15.
SEÇÃO I - Órgãos Competentes do Sistema - Artigo 08.
...
Art. 8º. O Sistema Financeiro da Habitação, destinado a facilitar e promover a construção e aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado:
Desta maneira, Nobres Julgadores, o contrato de financiamento ora em exame, não pode ter por fim saliente o lucro, a remuneração do capital. Destina antes, repise-se, facilitar a aquisição de moradia ao trabalhador que não dispõe, a um só lanço, dos recursos financeiros bastantes para adquiri-la. Se o fosse, ou seja, um empréstimo comum, não haveria necessidade da intervenção estatal no escopo de criar um plano cujo confessado intento é viabilizar aos menos favorecidos a aquisição de sua moradia; não, ao revés, eternização de verdadeiros alugueres que, mesmo que pagos com exação, traz à tona, em regra, uma dívida que jamais possa ser adimplida.
A propósito, encontra-se expressamente prevista no texto constitucional como de ordem social, é merecedora de especial atenção do Poder Público. Observe-se que houvera manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, o qual elevou a moradia ao status de direito constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional n° 26, de 14 de Fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6° da Constituição Federal:
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (NR) (Redação dada pela EC 26, de 14.02.2000)
Por óbvio, que isso implica em um dever do Estado em adotar políticas públicas socialmente ativas. Mas isso não acontece. Por conta disto, cabe ao Poder Judiciário remover estas incompatibilidades sociais, maiormente com a adoção de medidas a afastar condutas nefastas.
De outro bordo, o Código Civil trouxera diversas disposições que modificaram profundamente o direito contratual em nosso ordenamento jurídico, dentre as quais revela-se de maior grandeza, que o contrato deve atender sua função social. Vale dizer, que a função social do contrato -- que teve sua origem na Constituição da República de 1988 -- , implica reconhecer que tanto a conclusão, quanto o próprio exercício contratual, não interessa somente às partes diretamente envolvidas, mas a toda a coletividade.
A função social, ademais, caracteriza-se como um substrato do princípio constitucional da solidariedade, disposto no art. 3º, inc. I, da Carta Magna.
Em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no voto da eminente Min. Nancy Andrighi(REsp nº. 444.716/BA), acompanhou-se esta mesma linha de entendimento, onde lê-se que:
“A visão preconizada nestes precedentes abraça o princípio constitucional da solidariedade(art. 3º, I, da CF), em que se assenta o princípio da função social do contrato, este que ganha enorme força coma vigência do novo Código Civil (art. 421)”
Não se diga que a inserção dos contratos num plano transindividual, indubitavelmente não conflita com o princípio do pacta sunt servanda, de origem romanista, que permanece com observância obrigatória.
Em verdade, a aplicação do princípio do pacta sunt servanda encontra-se, atualmente, mitigado tendo em vista a aplicação da teoria da função social do contrato que é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa (CF 3º, I), nos termos do que dispõe o Código Civil
CÓDIGO CIVIL
Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 2.035 - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Dado que adequado ao assunto em liça, é de se registrar as lições de Adriana Mandim Theodoro de Mello, encontradas em seu artigo publicado na RT 801/11: A função social do contrato e do princípio da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro:
"O contrato, há muito, deixou de ser entendido como exercício absoluto da autonomia do indivíduo. Instrumento de operações econômicas e indispensável ao regramento do convívio social, o contrato, atualmente, é inspirado por princípios éticos e disciplinado conforme os interesses da sociedade na manutenção da justiça social, na distribuição mais justa das riquezas e na promoção do progresso econômico. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com abuso, devendo cumprir sua função social (arts. 421 e 422 do novo Código Civil).
Os contratantes, agora entendidos como parceiros leais e probos, hão de auferir suas vantagens, segundo expectativas legítimas, dentro de uma equação econômica razoável, que não represente excessos irracionais e desproporcionais segundo as praxes de mercado e as leis da livre economia tutelada pela Carta Magna (CF, art. 170, IV).
...
A moderna teoria dos contratos não enfraqueceu a autonomia da vontade, apenas deu-lhe outro enfoque para fortalecer a verdadeira liberdade de contratar entre personagens socioeconômicos tão desiguais, pois sem vontade autônoma e livre não há contrato.
Nesse contexto, o princípio da boa-fé é entendido como dever de cada contratante conduzir-se de forma a permitir que a relação contratual atinja os seus fins socioeconômicos, respeitada a equação econômica instituída pelas partes em convenção livre." ( destacamos )
Na mesma orientação são as linhas de Sílvio de Salvo Venosa, quando assevera que :
"O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio jurídico. Como procura enfatizar o atual diploma, o contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Nesse diapasão, pode ser coibido o contrato que não busca essa finalidade." ( In, Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, v. 2. p. 390)
Desta maneira, e por fim, esperam os Autores, como dito alhures, que a análise da pretensão em liça seja apreciada, também, e maiormente, à luz do aspecto social que alcançará a solução deste litígio.
- A PRESENTE PRETENSÃO JURISDICIONAL DEVE SER ANALISADA À LUZ DO CDC
É certo, por outro lado, que a avença ora em questão está sujeita à incidência das regras da Lei n° 8.078/90 (CDC), porquanto o contrato de financiamento regido pelo Sistema Financeiro de Habitação encerra as atividades prestadas no mercado de consumo, caracterizando-se, na espécie, pela concessão do crédito ao mutuário para aquisição do imóvel e a prestação contínua de serviços pelo agente financeiro, no decurso do contrato. O mutuário, frise-se, é o destinatário final do crédito fornecido.
Os precedentes do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, mais especificamente à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos litígios envolvendo o Sistema Financeiro da Habitação, anotam que:
“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL COMPETÊNCIA DO JUÍZO.
- Foro de eleição. Domicílio do devedor. Execução. Contrato de compra e venda de imóvel e financiamento. SFH. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Empréstimo concedido por associação a associado.
- Deve ser afastada a aplicação da cláusula que prevê foro de eleição diverso do domicílio do devedor em contrato de compra e venda de imóvel e financiamento regido pelo Sistema Financeiro da Habitação, quando importar prejuízo à defesa.
- Há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo par aquisição de casa própria, e o mutuário.
- Ao operar como os demais agentes de concessão de empréstimo do SFH, a associação de empréstimo age na posição de fornecedora de serviços aos seus associados, então caracterizados como consumidores.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp nº. 436815-DF – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 28.10.2002)”
“REVISÃO DE CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE CASA PRÓPRIA PELO SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. JUROS CAPITALIZAÇÃO UTILIZAÇÃO DA TR.
1. ‘A Taxa Referencial(TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei nº. 8.177/91, desde que pactuada´(Súmula nº. 295/STJ).
2. Não se admite a capitalização de juros contratos submetidos ao Sistema Financeiro de Habitação.
3. Recurso especial improvido.
(REsp nº. 635.855-CE – Rel. Min. João Otávio de Noronha – j. 26.9.2006.)
Tais orientações resultaram por serem compendiadas na Súmula 297 do STJ:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. “
Desta maneira, caracterizada a relação de consumo à hipótese em apreço, análise do caso deverá ser estreitada levando-se em conta, maiormente, a vulnerabilidade do mutuário na transação imobiliária, não em face de sua eventual fragilidade financeira, mas, outrossim, pela ânsia e necessidade de adquirir a casa própria.
De outro bordo, é de se destacar, mais, que cumpre ao Poder Judiciário, ao deparar-se com caso concreto, verificar as relações consumeristas instaladas quanto ao respeito às regras consignadas no CDC, as quais são de ordem pública e de interesse social(art. 1º), o que legitima mesmo sua ação ex officio.
Tocantemente à questão de ordem pública, devemos sopesar que as regras do Código de Defesa do Consumidor alcançam, inclusive, os pactos firmados anteriormente a sua entrada em vigor(11/9/90).
A este respeito prudente que lancemos as lições de José Geraldo Brito Filomeno:
“A grande questão que se colocou, tão logo entrou em vigor o Código do Consumidor, foi a de saber-se se a nova sistemática das chamadas ´cláusulas abusivas´ atingiria ou não os atos jurídicos praticados.
E a orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando de normas de direito econômico, sua incidência é imediata, alcançando, sim, os contratos em curso, notadamente os chamados ´de trato sucessivo´ ou de execução continuada´, em decorrência exatamente do caráter de normas de ordem pública. (In, Código de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 5ª Ed. São Paulo: Forense Universitária. Pág. 24) (destacamos)
Citem-se, a propósito, apenas para ilustrar, alguns julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. ACIDENTÁRIA. ADEQUAÇÃO DO BENEFÍCIO À LEI 9.032/95. INCIDÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
- A lei de acidentes do trabalho, por se de ordem pública, tem aplicação imediata, alcançando casos pendentes.
- Em se tratando de adequação à lei de regência do benefício acidentário, a competência para processamento e julgamento do feito é da Justiça Estadual.
- Recurso conhecido e provido.
(REsp nº. 263.970-SC – Rel. Min. Jorge Scartezzini – j. 16/10/2000)
“AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO. REAJUSTE DE ALUGUEL. PLANO REAL.
1. A nova norma econômica instituída pelo Plano Real é preceito de ordem pública, por isso que de aplicação imediata, inclusive para alcançar contrato de locação em curso.
2. Havendo sucumbência recíproca, a verba honorária deve ser fixada de forma a proporcional e compensatória entre os litigantes.
3. Recurso conhecido.
(REsp nº. 226.403-MG – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – j. 05.6.2000)
- DO CRITÉRIO DO REAJUSTE DA PRESTAÇÃO MENSAL – PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL(PES) - ABUSIVIDADE
Verifica-se que, da data da assinatura do contrato em discussão até a presente data, houve abuso nos reajustes das prestações do imóvel ora alvo de debate.
Do contrato em espécie colhe-se que o reajustamento fora atrelado ao Plano de Equivalência salarial(PES), o que requer seja observado o índice de variação salarial da categoria profissional a que pertencem os Autores. Existiu, assim, sério descompasso entre o critério de reajuste das parcelas e o praticado pela Ré, ocasionando que as prestações do financiamento foram reajustadas bem acima da correção salarial do Promovente, o que é incompatível com o plano pactuado. Tal fato pode ser constatado com o simples confronto entre os documentos que destacam os aumentos salariais do Autor e a planilha de evolução do financiamento, documentos estes anexados à presente exordial.
O Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional(PES/CP) foi criado através do Decreto Lei nº. 2.164, de 19.9.84, no qual ficou estabelecido que a partir do ano de 1985 e em caráter permanente o reajuste das prestações mensais seriam efetuado de acordo com o percentual de aumento salarial da categoria profissional do mutuário e, no caso de autônomos, aos índices de variação do salário mínimo.
“Art. 9º - Os contratos para aquisição da moradia própria, através do SFH, estabelecerão que, a partir do ano de 1985, o reajuste das prestações neles previstos corresponderá ao mesmo aumento percentual e periodicidade do aumento salarial da categoria profissional a que pertence o adquirente.”
Conforme leciona Bruno Mattos e Silva, verbis:
"No âmbito do SFH, contudo, também é possível a existência de prestações mais leves, caso previsto contratualmente o reajuste de acordo com a variação salarial da categoria do mutuário (ou do salário mínimo, para aqueles que não estejam em categoria profissional definida). Há assim, dentro do SFH, vários planos de financiamento, em que o reajuste das prestações é mais suave, com algumas diferenças entre eles, tais como o Plano de Equivalência Salarial (PES) e o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Além disso, o contrato pode estar vinculado ao Plano de Comprometimento de Renda (PCR), que estabelece um limite ao valor da prestação a determinada proporção entre seu valor e a renda familiar do mutuário, que atualmente é de 30% (trinta por cento). Assim, reajustada a prestação pelo índice contratualmente previsto, caso o resultado seja um valor que supere 30% (trinta por cento) da renda familiar, deverá a prestação manter-se nesse valor (30% da renda familiar)" (In, Compra de Imóveis: aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. São Paulo: Atlas, 2001, 3.ed, p. 201/202)
Neste propósito, aliás, têm sido a interpretação dos Tribunais.
ADMINISTRATIVO. CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. - IPC MARÇO/90 - BTN - SALDO DEVEDOR - Para os contratos de financiamento imobiliário regidos pelo SFH, firmados a partir do 14º dia do mês de calendário, relativamente à competência do mês de março/90, não se procede à atualização de valores pela aplicação da variação do IPC na ordem de 84,32%. Utiliza-se, aos fins, a indexação pela variação do BTN registrada entre os meses de março (NCz$ 29,5399) e abril (Cr$ 41,7340) daquele ano, como realmente aplicada para as contas de poupança com iguais datas-base, produzindo o índice de 41,28%. (AC 1998.04.01.086837-1/PR, Rel. Des. Federal Amaury Chaves de Athayde). Relator vencido no tópico. - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - REAJUSTAMENTO DO ENCARGO MENSAL - "Aplica-se o índice de variação do salário da categoria profissional do mutuário para o cálculo do reajuste dos contratos de mútuo habitacional com cláusula PES, vinculados ao SFH" - Súmula nº 39 do TRF-4ªR. - O reajuste dos encargos mensais de contrato de mútuo com cláusula PES vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação deve ficar limitado aos índices de aumento dos salários da categoria profissional do mutuário, se empregado, e à variação do salário mínimo, se profissional liberal, autônomo ou assemelhado. - PRÉVIO REAJUSTE E POSTERIOR AMORTIZAÇÃO. A incidência dos juros e da correção monetária sobre o saldo devedor precede a amortização decorrente do pagamento da prestação mensal. - INSUFICIÊNCIA DO DEPÓSITO. EXTINÇÃO PARCIAL DA OBRIGAÇÃO. A insuficiência dos depósitos não conduz à improcedência do pedido consignatório, declarando-se a quitação apenas parcial da obrigação, devendo o restante ser apurado e executado nos moldes da orientação traçada no art. 899, § 2º, do CPC. (TRF4ª R. - AC 200404010561942 - RS - 4ª T. - Rel. Des. Fed. Luiz Carlos De Castro Lugon - DJU 20.09.2006)
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES - PES - PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - AUTÔNOMO - SALDO DEVEDOR - APLICAÇÃO DA TR - PREVISÃO CONTRATUAL. I - Nos contratos do SFH, firmados de acordo com o …