Petição
Excelentíssimo(a) Senhor(a) Doutor(a) Juiz(a) Federal da ___ Vara Federal de CIDADE - UF
Autos do processo sob o nº Número do Processo
Nome Completo e Nome Completo, autores qualificados nos autos do processo em epígrafe, que movem em face da CAIXA ECONOMICA FEDERAL, vem, respeitavelmente a presença de Vossa Excelência, inconformado com a respeitável sentença de fls.Informação Omitida, interpor
RECURSO DE APELAÇÃO
nos termos do art. 513 e seguintes do CPC, de acordo com a fundamentação que seguem nas inclusas razões:
Informam os Autores que são beneficiários da Justiça Gratuita nos moldes do despacho de fls., aproveitando para requerer seja mantido por este I. tribunal o benefício da gratuidade de justiça aos autores pelas mesmas razões expressas na peça inicial.
Desta forma, requer seja o presente recurso recebido, processado e remetido ao Egrégio Tribunal Regional Federal competente.
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DE APELAÇÃO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
Autos do processo sob o nº Número do Processo
Origem: ___ Vara Federal de CIDADE - UF
Apelantes: Nome Completo e Nome Completo
Apelado: CAIXA ECONOMICA FEDERAL
RESPEITÁVEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSSIMOS JULGADORES
Em que pese a respeitável admiração pelo MM. Juiz de Primeiro Grau, o mesmo não agiu com o costumeiro acerto, devendo a sentença prolatada ser totalmente anulada pelas razões que seguem:
Da preliminar de cerceamento de defesa
- Indeferimento da prova pericial
Os Autores, ora Apelantes, manifestaram no momento oportuno o interesse justificado na realização da prova pericial técnica que foi indeferida pelo nobre juiz de primeiro grau. Evidente que a realização da prova pericial definitivamente poderá influir no julgamento do pedido exordial, uma vez que a controvérsia prende-se à comprovação de fatos relevantes que só poderão ser apurados através do exame técnico. Do contrário, é impossível fundamentar a sentença, maiormente quando os Apelantes fundamentaram, pedindo o seu afastamento, a prática de anatocismo, amortização da parcela de maneira desacertada, equivocada correção do saldo devedor, etc.
Ademais, a matéria é complexa e de enorme relevância social, demandando instrução mais detalhada.
Oportuno que colacionemos julgados com esta linha de entendimento:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DO VALOR DAS PRESTAÇÕES DO CONTRATO DE MÚTUO. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL - PES. ANÁLISE DOS ÍNDICES CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Tendo o juízo proferido sentença, sem esteio em prova pericial técnica, houve manifesto cerceamento de defesa, razão pela qual a sentença recorrida não pode subsistir. 2. Não tendo havido laudo pericial a demonstrar, de forma fundamentada, os valores corretos da prestação devida e do saldo devedor do mútuo contratado, em conformidade com os reajustes percebidos pelo mutuário em sua remuneração e não demonstradas as supostas irregularidades nas demais cláusulas descritas no contrato, bem como a correção ou não dos índices até então aplicados, é impossível fundamentar uma sentença de parcial procedência do pedido formulado pelo autor, tal como efetivamente ocorreu. 3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento segundo o qual, nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor de contratos de mútuo habitacional celebrados sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 4. Sentença anulada de ofício para determinar a realização de prova pericial, proferindo-se, posteriormente, novo julgamento. 5. Agravo retido da União provido para excluí-la da lide. 6. Apelações da Caixa Econômica Federal e do autor e remessa oficial prejudicadas. (TRF1ª R. - AC 1997.36.00.004911-7/MT - 5ª T. - Relª. Desª. Fed. Selene Maria de Almeida - DJU 28.04.2005)
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE FINANCIAMENTO DA CASA PRÓPRIA - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - REAJUSTE DAS PRESTAÇÕES - REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 6º, INCISO VII, DA LEI Nº 8.078/90 - MATÉRIA VENTILADA EM CONTRA-RAZÕES NÃO CONHECIDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Não se conhece da matéria ventilada em contra-razões relativamente a inversão do ônus da prova, com fulcro no art. 6º, VIII da Lei nº 8.078/90, vez que esta não foi objeto da decisão agravada e tão pouco do recurso interposto pelos agravantes. 2.Conquanto o Juiz seja o destinatário da prova, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, cabendo-lhe avaliar sua pertinência e necessidade ao deslinde da questão, a prova pericial demonstrará a evolução das prestações e deve ser deferida quando expressamente requerida pela parte, como no caso, evitando-se, com isso, futuras e infundadas alegações de cerceamento de defesa. 3.Nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor, de contrato de mútuo habitacional celebrado sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 4. Matéria ventilada em contra-razões não conhecida. Agravo de instrumento provido. (TRF3ª R. - AG 2006.03.00.024464-8 - 5ª T. - Rel. Desemb. Fed. Ramza Tartuce - DJ 14.11.2006)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL DO VALOR DAS PRESTAÇÕES DO CONTRATO DE MÚTUO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. 1. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento segundo o qual, nas ações em que se discutem os critérios de reajuste das prestações e do saldo devedor de contratos de mútuo habitacional celebrados sob as regras do SFH - Sistema Financeiro da Habitação, a perícia contábil é prova técnica essencial. 2. Sentença anulada de ofício para determinar a realização de prova pericial. 3. Apelação da CEF prejudicada. (TRF1ª R. - AC 200001000676075 - PROC 200001000676075 - BA - 3ª T. SUPLEMENTAR - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Antonio Cláudio Macedo da Silva - DJU 07.04.2005, pg 141)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - CONSIGNATÓRIA -- SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - REALIZAÇÃO DE PERÍCIA -- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA ANULADA. I - Aplica-se o Código de defesa do Consumidor aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes. II - A inversão do ônus da prova está no contexto da facilitação da defesa, sendo o consumidor hipossuficiente, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de defesa do Consumidor, dependendo, portanto, de circunstâncias concretas, a critério do juiz. III - Sentença que se anula, a fim de que seja produzida a prova pericial, com a inversão do ônus da prova. IV - Recurso provido. (TRF2ª R. - AC 329768 - PROC 200151010141445 - RJ - 1ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Carreira Alvim - DJU 07.03.2005, pg 188/189)
PROCESSO CIVIL. SFH. JUROS COMPOSTOS. PLANO DE EQUIVALÊNCIA SALARIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. I – Faz-se necessária a realização de perícia para a constatação da incidência de cobrança ilegal de juros sobre juros, ou seja, da ocorrência ou não do anatocismo, bem como da observância do plano de equivalência salarial. II – Reconhecimento do cerceamento de defesa, pela ausência de realização de perícia, na linha dos precedentes desta Turma. (AC 349830, Quarta Turma, Rel. Desembargador Federal Marcelo Navarro, DJ 23/3/2005, p. 359, nº 56). III – Preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa acolhida. Sentença anulada. Apela provida. Agravo retido prejudicado. (TRF5ª R. - AC 385417 - PROC 200385000074463 - SE - 4ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Juiz Fed. Francisco Barros e Silva - DJU 20/06/2006)
Segundo Nelson Nery Junior,
"ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa" (in Código de Processo Civil Comentado, 6. ed., SP: Revista dos Tribunais, 2002)
Ademais, este é o escólio de Humberto Theodoro Júnior, quando afirma
"que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado`, o que se dá através das provas" (in "Curso de Direito Processual Civil", vol. I, p. 415).
Nesse sentido também são as lições de Antonio Carlos Marcato:
"Constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado do pedido, se e quando, havendo controvérsia a respeito de matéria de fato relevante, o juiz impedir a produção das provas necessárias a sua elucidação. Entenda-se por fato relevante aquele que, além de manter pertinência com a causa, também é apto a influir no julgamento do pedido" (Código de Processo Civil Interpretado, coord. Antônio Carlos Marcato, Atlas, 2004, p. 984).
Dessarte, ínclito Magistrado, constitui fragrante cerceamento de defesa o julgamento da lide, quando fora requerido expressamente pelos Recorrentes a produção de prova pericial e indeferida pelo nobre julgador de primeiro grau.
“Evidenciando-se a necessidade de produção de provas, pelas quais, aliás, protestou o autor, ainda que genericamente, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, fundado exatamente na falta de provas do alegado na inicial”(STJ-3ª Turma, Resp 7.267-RS, rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 20.03.91, deram provimento, v.u., DJU 8.4.91, p.3.887) (Os grifos são nossos)
De outro bordo, restou devidamente fundamentada a tese que o caso ora em análise deve ser apreciado como relação de consumo e, conseqüentemente, acomodar-se à legislação especial(CDC).
Não diverge a posição do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL - CIVIL - RECURSO ESPECIAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO - FORO DE ELEIÇÃO - DOMICÍLIO DO DEVEDOR - EXECUÇÃO - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL E FINANCIAMENTO - SFH - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - EMPRÉSTIMO CONCEDIDO POR ASSOCIAÇÃO A ASSOCIADO - Deve ser afastada a aplicação da cláusula que prevê foro de eleição diverso do domicílio do devedor em contrato de compra e venda de imóvel e financiamento regido pelo Sistema Financeiro de Habitação, quando importar em prejuízo de sua defesa. Há relação de consumo entre o agente financeiro do SFH, que concede empréstimo para aquisição de casa própria, e o mutuário. Ao operar como os demais agentes de concessão de empréstimo do SFH, a associação age na posição de fornecedora de serviços aos seus associados, então caracterizados como consumidores. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 436815 - DF - 3ª T. - Relª Minª Nancy Andrighi - DJU 28.10.2002)
O reconhecimento de tal situação, implica na presunção do consumidor como parte hipossuficiente na relação jurídica entabulada com a instituição financeira, ora Ré, revelada nesta pendenga como vulnerabilidade jurídica ou intelectual. Sobretudo, registre-se, respeitante à legalidade dos encargos que lhe foram impostos no momento da pactuação, somente vindo a ter noção da existência dos encargos excessivos após a frustração quanto à exação no cumprimento das obrigações assumidas.
Apropriado que evidenciemos a doutrina de Cláudia Lima Marques:
"a vulnerabilidade jurídica ou científica é a falta de conhecimento jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia. Essa vulnerabilidade, no sistema do CDC, é presumida para o consumidor não profissional, e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoa jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se" (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, novo regime das relações contratuais, RT, 4ª ed., São Paulo, 2.002, p. 271/272).
Desse teor o posicionamento jurisprudencial:
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. PRECLUSÃO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. INAPLICÁVEL ART. 33 DO CPC. REGRA DERROGADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. - Controvérsia estabelecida cinge-se a um financiamento de imóvel realizado efetivamente pelas regras do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. - Discussão de reajustes e revisão contratual. Matéria complexa que enseja a necessidade da produção de prova pericial contábil. - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e inversão do ônus probatório: matérias objeto de decisão anterior. Ausência de recurso. Preclusão. - Ausência de interesse recursal quanto à insurgência. Conhecimento parcial do recurso. - Adiantamento de honorários periciais pela agravante. Questão que decorre da própria inversão do ônus probatório. - Regra do Código de Defesa do Consumidor derroga a regra geral do art. 33 do Código de Processo Civil. Precedentes jurisprudenciais desta Corte. - Se não realizada a prova, a agravante sofrerá os efeitos de sua não produção, presumindo-se verdadeiros os fatos alegados pelos mutuários. - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF3ª R. - AG 258697 - PROC. 2006.03.00.006332-0 - 5ª T. - Rel. Conv. p/ Ac. Suzana Camargo - DJ 28.02.2007)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. SFH. REVISÃO CONTRATUAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 1. Possibilidade de aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento para aquisição da casa própria. Configurada a hipossuficiência da parte autora, cabível a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º, VIII, da lei consumerista. 2. Agravo de instrumento a que se dá provimento. (TRF3ª R. - AG 250431 - PROC. 200503000829774 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar - DJU 11.07.2006)
Inclusive, neste tocante, cabe à Ré a antecipação dos honorários do perito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PERÍCIA. CARTA DE ARREMATAÇÃO. EXPEDIÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Presumivelmente hipossuficiente, ao mutuário do Sistema Financeiro da Habitação concede-se a inversão do ônus da prova, à luz do que estatui o art. 6º da Lei n. 8.078/90, para que a ré arque com os honorários de perícia contábil, indispensável à verificação da evolução do saldo devedor do imóvel financiado. 2. Não se pode ter por caracterizada a perda do objeto da ação, a ensejar a decretação da falta de interesse de agir, diante de pedido de repetição de indébito e da existência de suposto saldo devedor. 3. Agravo desprovido. (TRF1ª R. - AG 01000351746 - PROC 200301000351746-MG - 6ª T. - Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro - DJU 21.06.2004, p.85)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. SFH - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. PROVA PERICIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. Ação de revisão de contrato de financiamento de imóvel celebrado no âmbito do SFH - Sistema Finaceiro da Habitação, na qual foi determinada a produção de prova pericial com inversão do ônus da prova. 2. O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que as instituições financeiras, como prestadoras de serviços especialmente contemplados no artigo 3º, §2º, estão submetidas às disposições do Código de Defesa do Consumidor, editando a Súmula n° 297: "o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras". 3. No mesmo sentido firmou-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.591-DF, excetuando-se da abrangência do CDC apenas "a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia". 4. Em tais ações, os mutuários, em geral, não tem condições de arcar com os custos da produção da prova pericial, até porque são pessoas que estão com grande parte da renda comprometida com o pagamento das prestações do financiamento. 5. Desta forma, é cabível a inversão do ônus da prova, com fundamento no artigo 6°, VIII, do CDC, sendo é conseqüência da determinação de inversão do ônus da prova que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito também seja invertida. 6. Agravo de instrumento improvido. (TRF3ª R. - AG 271992 - PROC. : 2006.03.00.069165-3 - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar - DJ 07.03.2007)
Em arremate, desde já os Autores demonstram sua intenção na produção da prova pericial e, tocantemente a este aspecto, pedem a inversão do ônus da prova, instando a Ré, por conseqüente, a antecipação dos honorários periciais.
Dessa feita, em sede preliminar, requerem os Apelantes, que os Nobres Julgadores se dignem admitir o presente recurso, para anular a sentença de primeiro grau para o fim de que seja determinada a realização de prova pericial técnica com a finalidade de apurar eventuais diferenças no contrato, de acordo com os quesitos que serão apresentados oportunamente pelas partes, possibilitando assim, que os Apelantes demonstrem matematicamente os fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 333, I).
- Do mérito
Em que pese a necessária realização de prova pericial técnica arguida em sede de preliminar, se assim, não for o entendimento dos ilustres Julgadores, deverão ser analisadas as seguintes questões de mérito:
- DA LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO (“GAVETEIRO”) PARA DISCUTIR O CONTRATO
Desde a edição da Lei nº. 8.004/90, já se reconheceu a possibilidade da transferência a terceiros dos direitos e obrigações decorrentes de contrato habitacional, o que veio posteriormente a ser também ressalvada pela Lei nº. 8.692/93, onde seu artigo 20 prevê que:
“Art. 20 – Na transferência a terceiros de direitos e obrigações decorrentes dos contratos de que trata esta Lei, será assegurada ao novo mutuário a manutenção das condições de prazo, juros e plano de reajustamento, aproveitando-lhes as prestações anteriormente pagas.”
Com o advento da Lei nº. 10.150/00, a qual alterou os dispositivos da Lei nº. 8.004/90, os contratos de gaveta, até então excluídos do mundo jurídico, passaram a ser reconhecidos e devidamente formalizados, permitindo inclusive a regularização da relação contratual perante ao agente financeiro.
Entretanto, existem ressalvas nas Lei nº. 10.150/00 e Lei nº. 8004/90 que aparentemente não previram a possibilidade que fossem realizadas transferências de contratos sem a anuência da mutuante, ora Ré, tornando os Autores (mutuários-cessionários) partes ilegítimas para propor a presente demanda judicial.
Lei nº. 10.150, de 21 de dezembro de 2000.
Dispõe sobre a novação de dívidas e responsabilidades do Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS; altera o Decreto-Lei nº 2.406, de 5 de janeiro de 1988, e as Leis nºs 8.004, 8.100 e 8.692, de 14 de março de 1990, 5 de dezembro de 1990, e 28 de julho de 1993, respectivamente; e dá outras providências.
Art. 20. As transferências no âmbito do SFH, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadrados nos planos de reajustamento definidos pela Lei nº 8.692, de 28 de julho de 1993, que tenham sido celebradas entre o mutuário e o adquirente até 25 de outubro de 1996, sem a interveniência da instituição financiadora, poderão ser regularizadas nos termos desta Lei.
Lei nº 8.004, de 14 de março de 1990.
Dispõe sobre transferência de financiamento no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, e dá outras providências.
Art. 1º O mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) pode transferir a terceiros os direitos e obrigações decorrentes do respectivo contrato, observado o disposto nesta lei.
Parágrafo único. A formalização de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão relativas a imóvel financiado através do SFH dar-se-á em ato concomitante à transferência do financiamento respectivo, com a interveniência obrigatória da instituição financiadora.(NR) (Redação dada pela Lei nº 10.150, de 21.12.2000)
Entendemos por irrazoável, inadequado e desproporcional qualquer medida da Ré para impedir a transferência do imóvel ou mesmo revisão do contrato, em face da cessão em espécie, maiormente pelo motivo de que os Autores já pagaram a totalidade do financiamento(docs. anexos a inicial) e até a presente data a Ré permaneceu inerte. No mínimo houve uma anuência tácita.
Ademais, eventual entendimento da necessidade de prévia transferência de contratantes perante a Ré encontra-se suprida com a promoção da presente ação.
SFH. CONTRATO DE MÚTUO HIPOTECÁRIO. TRANSFERÊNCIA DO FINANCIAMENTO. REGULARIZAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ADQUIRENTE PARA DISCUTIR CLÁUSULAS CONTRATUAIS.
A lei nº. 10.150/00 autoriza a regularização dos contratos celebrados, sem a interveniência do agente financeiro, entre o mutuário e o adquirente. A propositura da presente ação supra a falta de ciência do agente financeiro, assim como o contrato de compra e venda comprova condição de cessionário da Parte Autora, conferindo-lhe legitimidade para discutir, em juízo, a revisão das cláusulas contratuais. (TRF4 R – 4ª Turma – AC 2001.04.01.029583-9/PR – Rel. Des. Fed. Edgard Lippmann Júnior – j. 27/02/2002)
Legítimo, pois, que o “gaveteiro” venha em seu nome pleitear em Juízo suas pretensões para que o Estado preste seu poder de jurisdição, diante dos fatos e direitos apresentados, o que, aliás, tem sido esta a interpretação dos Tribunais.
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO TERCEIRO ADQUIRENTE. TRANSFERÊNCIA DO CHAMADO "CONTRATO DE GAVETA". INTELIGÊNCIA DA LEI Nº 10.150, DE 21 DE DEZEMBRO DE 2.000. - Tendo os antigos mutuários transferido os direitos e obrigações concernentes ao contrato de mútuo estabelecido com a instituição financeira, passaram estes terceiros adquirentes a deter a legitimidade ativa ad causam no sentido de invocarem a tutela jurisdicional relativa ao débito assumido. - Com o advento da Lei nº 10.150, de 21 de dezembro de 2.000, que veio alterar a Lei nº 8.004, de 14 de março de 1.990, não há que se falar mais na impossibilidade da transferência a terceiros do contrato de financiamento , já que referida norma possibilita que os chamados "contratos de gaveta" possam ser reconhecidos e devidamente formalizados, permitindo sua regularização junto ao agente financeiro. - Apelação a que se dá provimento. (TRF3ª R. - AC 1034368 - PROC. 200260020032490 - 5ª T. - Rel. Des. Fed. Suzana Camargo - DJU 25.04.2006)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. "CONTRATO DE GAVETA". FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DA OCUPANTE DO IMÓVEL PARA A AÇÃO. LEI 10.150/2000. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. NULIDADE DA SENTENÇA. 1. Cuida a hipótese de apelação interposta pela ocupante do imóvel, contra a sentença que na ação ordinária de transferência de financiamento c/c revisão contratual e repetição do indébito, com pedido de antecipação de tutela, houve por bem julgar a demandante carecedor do direito de ação, declarando extinto o processo, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 267, VI, segunda hipótese, do CPC. 2. Há legitimidade de quem adquiriu o imóvel no âmbito do SFH, mediante "contrato de gaveta", tanto para o procedimento judicial, como para o extrajudicial - art. 20 da Lei nº 10.150 de 21/12/200. Precedentes. 3. Apelação provida para decretar a nulidade da sentença. Remessa dos autos ao Juízo de origem. (TRF5ª R. - AC 370136 - PE - 2002.83.00.011081-1 - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira - DJ 08.03.2007)
SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO DE GAVETA. LEGITIMIDADE DO CESSIONÁRIO. REVISÃO CONTRATUAL. TAXA REFERENCIAL. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA EQUIVALÊNCIA SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS PAGAS A MAIOR. INVIABILIDADE DA CONDENAÇÃO EM PERDAS E DANOS. ANULAÇÃO DE LEILÃO EXTRAJUDICIAL. -Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou extinto o processo, sem julgamento do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, fundamentando na ilegitimidade da parte autora por ser a mesma portadora de um “contrato de gaveta”. - O cessionário detém legitimidade ativa para postular em juízo, em nome próprio, a revisão do contrato de financiamento, devendo ser anulada a sentença e, aplicando-se o art. 515, §3º, do Código de Processo Civil, analisado o mérito da demanda. -A concepção do Sistema Financeiro de Habitação leva à idéia de proteção social. -Uma vez caracterizada a relação de consumo, há de ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, que visa garantir a proporção prestação/renda, tal como fixada ao tempo da constituição da dívida. -Apesar da previsão de correção do saldo devedor e das prestações pelo mesmo índice das cadernetas de poupança, tem-se que é inaplicável a Taxa Referencial, já que a mesma constitui indexador para o mercado financeiro de títulos e valores mobiliários. -Havendo cláusula contratual prevendo o Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional - PES/CP, faz-se necessária a observância deste critério tanto para o reajuste das prestações quanto para a atualização do saldo devedor. -Ainda que não se partilhe do entendimento de que o Decreto-lei nº 70/66 afronta a Constituição Federal, o referido procedimento executório há de ser afastado, haja vista que se encontram em discussão pela via judicial os valores cobrados a título de prestações e saldo devedor. -Faz-se imprescindível a demonstração de que aquele que efetuou a cobrança de forma indevida agiu de má-fé para que seja devida a devolução em dobro dos valores pagos a maior. - As perdas e danos morais e materiais não foram sequer abordados em qualquer das peças, seja a exordial ou a recursal, razão pela qual não merecem acolhimento. -Recurso provido. (TRF2ª R. - AC 200251020026440 - 7ª T. - Rel. Des. Fed. Ricardo Regueira - DJU 04.10.2006)
Ademais, no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o tema tem sido pacificado da seguinte forma:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SFH. "CONTRATO DE GAVETA". LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO. PRECEDENTES DO STJ.
1. Acórdão recorrido em conformidade com o entendimento desta Corte quanto à legitimidade ativa do cessionário, detentor de 'contrato de gaveta', para discutir as condições da avença de mútuo hipotecário. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp 710805 - RS - 2ª T. - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 13.02.2006, p. 759)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO - "CONTRATO DE GAVETA" - LEI 10.150/2000 - LEGITIMIDADE - SÚMULAS 282 E 284/STF.
1. Não se conhece de recurso quando as teses trazidas no especial carecem de prequestionamento.
2. Aplica-se o teor da Súmula 284/STF, considerando-se deficiente a fundamentação, quando o recorrente não aponta, com clareza e precisão, o dispositivo de lei violado.
3. O adquirente de imóvel através de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionário legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos.
4. Recurso do IPERGS não conhecido. Recurso da CEF conhecido em parte e improvido. (STJ - REsp 705231 - RS - 2ª T. - Rel . Min. Eliana Calmon - DJU 16.05.2005 p. 327)
Por fim, torna-se de maior valor que seja colacionado à presente o voto ímpar proferido pelo Juiz Federal João Pedro Gebran Neto, em caso análogo, quando em atuação perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em regime de mutirão(AC nº. 2001.04.01.070652-9/PR), quando lançou com brilhantismo seu voto, do qual ora o evidenciamos parcialmente:
“No que pertine à questão relativa à regularidade processual do pólo ativo da demanda, faz-se necessário tecer algumas considerações contextuais.
Não se pode negar que prevalece o entendimento de que a anuência do agente financeiro constitui condição de validade da cessão de direitos e obrigações.
No entanto, é momento de repensá-lo, pois consolidado à luz dos princípios do direito privado que incidem nas relações instauradas sob o império da vontade das partes. É preciso rever a questão sob um novo enfoque, iluminado pelas exigências de interesse social que dão cor ao sistema financeiro de habitação construído em nosso direito positivo.
É inegável que, numa sociedade que tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e como objetivos a construção de uma sociedade justa e solidária, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos os brasileiros, sem preconceitos e discriminações (CF, art. 3º), o programa habitacional deva ganhar posição de destaque na atuação do Estado. Por isso, toda a construção jurídica que dá sustentação ao programa habitacional trata da casa própria, não tanto como um anseio individual, mas, muito mais, como uma meta de governo, balizada pelos fundamentos e objetivos do Estado Brasileiro, postos na Constituição. Desse modo, o financiamento da casa própria, mediante a captação de recursos da poupança popular, ou da aplicação daqueles recursos compulsoriamente depositados pelas empresas nas contas vinculadas do FGTS, é regido por normas de ordem pública que visam garantir que a vontade das partes, principalmente da parte que empresta o dinheiro, não venha comprometer a efetividade da política habitacional.
Assim, a ordem jurídica cria para o pretendente da casa própria, que atenda as condições objetivas previstas em lei, o direito de obter o financiamento, que não pode ser recusado pela instituição financeira, a qual se permite captar recursos da poupança popular.
Diante disso, a interpretação das estipulações contratuais que regem o financiamento da casa própria não pode erigir como premissa fundamental o princípio civilista da autonomia das vontades, mas o fundamento básico de direito público, que repousa na vontade da lei. Equivale a dizer que, na aplicação da cláusula contratual que proíbe a cessão de direitos, sob pena de vencimento antecipado da dívida, não se haverá de interpretar literalmente o dispositivo escrito, mas, antes de tudo, haverá de se consultar a vontade da lei, latente no ordenamento jurídico.
Ora, quando todo o aparato jurídico e político do Estado se direciona no sentido de favorecer e incentivar a aquisição da casa própria, com recursos captados em todos os segmentos da sociedade, a vontade da lei transparece de maneira evidente, apontando que o agente financeiro, que executa a política habitacional, só pode rescindir o contrato e considerar antecipadamente vencida a dívida, se a respectiva cessão, por alguma forma, vier a frustrar os objetivos da referida política. Em outras palavras, se a cessão do contrato satisfizer as exigências legais então vigentes, o agente financeiro não poderá opor-se à alienação, nem à cessão do mútuo, pois, como se disse, não será a sua vontade que deverá ser prestigiada, senão que a vontade da lei.
A obrigatoriedade da interveniência da instituição financiadora está ligada à obrigatoriedade do financiamento da casa própria, desde que o pretendente preencha os requisitos legais, e não à vontade discricionária do detentor dos recursos captados da poupança popular e do fundo de garantia. Isso significa que a interveniência, ou, melhor dizendo, a anuência do agente financeiro, longe de importar limitação ao direito do pretendente à casa própria, constitui verdadeiro dever que a ordem jurídica impõe ao financiador. É ele obrigado a intervir e anuir na transferência do contrato, desde que – repita-se – o cessionário atenda aos requisitos legais.
A lei prevê que o novo mutuário deverá assumir o saldo contábil, ou seja, o saldo que existe contabilizado, e não o saldo que será recalculado. Além disso, os requisitos legais e regulamentares que deve preencher são aqueles exigidos para o financiamento e não aqueles próprios do financiamento.
Não se podem confundir os requisitos que são exigidos para a concessão do financiamento, com as condições do financiamento. Estes não podem ser modificados, sob pena de se desnaturar a cessão, transformando-a em novação.
Por isso, desde que o pretendente à casa própria atenda aos requisitos legais e regulamentares exigidos para a concessão do financiamento, quais sejam a renda mínima, não possuir outro financiamento na mesma localidade, ser capaz, etc., terá direito à cessão, assumindo o saldo contábil, sem nenhuma modificação quanto às condições do financiamento, que serão aquelas mesmas pactuadas no contrato transferido.
Ao prever a interveniência obrigatória da instituição financiadora na transferência do financiamento, a lei não está conferindo ao agente financeiro o poder arbitrário de proibir a referida transferência, quando queira e por qualquer razão. Ao contrário, a lei, nesse caso, está criando para a instituição financiadora a obrigação de intervir na transferência do financiamento, para que garanta o cumprimento dos requisitos legais e regulamentares que regem a concessão do financiamento, e que existem, em última análise, para proteger a poupança popular de especuladores, ou de insolventes. Tem-se aí, não o poder de veto do agente financeiro, mas o dever de anuir na transferência, desde que o pretendente atenda às exigências objetivas da lei.
Eventual recusa do agente financeiro em aceitar o autor como mutuário apenas poderia ser fundada em alguma restrição que a sua pessoa tivesse para contrair financiamento pelo SFH.
...
Assim, entendo que o autor cessionário é parte legítima para pleitear a revisão das cláusulas do contrato em questão e da própria evolução do financiamento, pelo que merece acolhida sua alegação neste ponto.”
Acrescente-se mais, o que se diz apenas pelo amor ao debate, que os Autores preenchem as mesmas condições exigidas pelo mutuário originário, sobretudo renda familiar mínima, a não existência de um outro imóvel financiado em nome do mesmo pelo SFH na mesma localidade e não existir contra si ações ajuizadas que comprometam sua solvibilidade, o que se constata pelos documentos ora apresentados nos autos.
- DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
Devemos sopesar, inicialmente, que a avaliação do pacto ora alvo de debate tem que levar em conta o aspecto social, mormente quando celebrado no âmbito do SFH – o qual tem como escopo básico possibilitar aquisição da casa própria -- , ou seja, ligado ao direito à moradia.
LEI ORDINÁRIA nº 4.380, de 21 de agosto de 1964
INSTITUI A CORREÇÃO MONETÁRIA NOS CONTRATOS IMOBILIÁRIOS DE INTERESSE SOCIAL E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
CAPÍTULO III - Do Sistema Financeiro Da Habitação De Interesse Social - Artigos 08 a 15.
SEÇÃO I - Órgãos Competentes do Sistema - Artigo 08.
...
Art. 8º. O Sistema Financeiro da Habitação, destinado a facilitar e promover a construção e aquisição da casa própria ou moradia, especialmente pelas classes de menor renda da população, será integrado:
Desta maneira, Nobres Julgadores, o contrato de financiamento ora em exame, não pode ter por fim saliente o lucro, a remuneração do capital. Destina antes, repise-se, facilitar a aquisição de moradia ao trabalhador que não dispõe, a um só lanço, dos recursos financeiros bastantes para adquiri-la. Se o fosse, ou seja, um empréstimo comum, não haveria necessidade da intervenção estatal no escopo de criar um plano cujo confessado intento é viabilizar aos menos favorecidos a aquisição de sua moradia; não, ao revés, eternização de verdadeiros alugueres que, mesmo que pagos com exação, traz à tona, em regra, uma dívida que jamais possa ser adimplida.
A propósito, encontra-se expressamente prevista no texto constitucional como de ordem social, é merecedora de especial atenção do Poder Público. Observe-se que houvera manifestação do Poder Constituinte Derivado Reformador, o qual elevou a moradia ao status de direito constitucional. A chamada competência reformadora exercida pelo Congresso Nacional ampliou o rol dos conhecidos direitos sociais, com a Emenda Constitucional n° 26, de 14 de Fevereiro de 2000, que alterou a redação do art. 6° da Constituição Federal:
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (NR) (Redação dada pela EC 26, de 14.02.2000)
Por óbvio, que isso implica em um dever do Estado em adotar políticas públicas socialmente ativas. Mas isso não acontece. Por conta disto, cabe ao Poder Judiciário remover estas incompatibilidades sociais, maiormente com a adoção de medidas a afastar condutas nefastas.
De outro bordo, o Código Civil trouxera diversas disposições que modificaram profundamente o direito contratual em nosso ordenamento jurídico, dentre as quais revela-se de maior grandeza, que o contrato deve atender sua função social. Vale dizer, que a função social do contrato -- que teve sua origem na Constituição da República de 1988 -- , implica reconhecer que tanto a conclusão, quanto o próprio exercício contratual, não interessa somente às partes diretamente envolvidas, mas a toda a coletividade.
A função social, ademais, caracteriza-se como um substrato do princípio constitucional da solidariedade, disposto no art. 3º, inc. I, da Carta Magna.
Em recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no voto da eminente Min. Nancy Andrighi(REsp nº. 444.716/BA), acompanhou-se esta mesma linha de entendimento, onde lê-se que:
“A visão preconizada nestes precedentes abraça o princípio constitucional da solidariedade(art. 3º, I, da CF), em que se assenta o princípio da função social do contrato, este que ganha enorme força coma vigência do novo Código Civil(art. 421)”
Não se diga que a inserção dos contratos num plano transindividual, indubitavelmente não conflita com o princípio do pacta sunt servanda, de origem romanista, que permanece com observância obrigatória.
Em verdade, a aplicação do princípio do pacta sunt servanda encontra-se, atualmente, mitigado tendo em vista a aplicação da teoria da função social do contrato que é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa (CF 3º, I), nos termos do que dispõe o Código Civil
CÓDIGO CIVIL
Art. 421 - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 2.035 - A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.
Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.
Dado que adequado ao assunto em liça, é de se registrar as lições de Adriana Mandim Theodoro de Mello, encontradas em seu artigo publicado na RT 801/11: A função social do contrato e do princípio da boa-fé no novo Código Civil Brasileiro:
"O contrato, há muito, deixou de ser entendido como exercício absoluto da autonomia do indivíduo. Instrumento de operações econômicas e indispensável ao regramento do convívio social, o contrato, atualmente, é inspirado por princípios éticos e disciplinado conforme os interesses da sociedade na manutenção da justiça social, na distribuição mais justa das riquezas e na promoção do progresso econômico. Tal qual a propriedade, não pode ser manejado com abuso, devendo cumprir sua função social (arts. 421 e 422 do novo Código Civil).
Os contratantes, agora entendidos como parceiros leais e probos, hão de auferir suas vantagens, segundo expectativas legítimas, dentro de uma equação econômica razoável, que não represente excessos irracionais e desproporcionais segundo as praxes de mercado e as leis da livre economia tutelada pela Carta Magna (CF, art. 170, IV).
...
A moderna teoria dos contratos não enfraqueceu a autonomia da vontade, apenas deu-lhe outro enfoque para fortalecer a verdadeira liberdade de contratar entre personagens socioeconômicos tão desiguais, pois sem vontade autônoma e livre não há contrato.
Nesse contexto, o princípio da boa-fé é entendido como dever de cada contratante conduzir-se de forma a permitir que a relação contratual atinja os seus fins socioeconômicos, respeitada a equação econômica instituída pelas partes em convenção livre." ( destacamos )
Na mesma orientação são as linhas de Sílvio de Salvo Venosa, quando assevera que :
"O controle judicial não se manifestará apenas no exame das cláusulas contratuais, mas desde a raiz do negócio jurídico. Como procura enfatizar o atual diploma, o contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade. Nesse diapasão, pode ser coibido o contrato que não busca essa finalidade." ( In, Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, v. 2. p. 390)
Desta maneira, e por fim, esperam os Autores, como dito alhures, que a análise da pretensão em liça seja apreciada, também, e maiormente, à luz do aspecto social que alcançará a solução deste litígio.
- A PRESENTE PRETENSÃO JURISDICIONAL DEVE SER ANALISADA À LUZ DO CDC
É certo, por outro lado, que a avença ora em questão está sujeita à incidência das regras da Lei n° 8.078/90 (CDC), porquanto o contrato de financiamento regido pelo Sistema Financeiro de Habitação encerra as atividades prestadas no mercado de consumo, caracterizando-se, na espécie, pela concessão do crédito ao mutuário para aquisição do imóvel e a prestação contínua de serviços pelo …