Petição
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ___ Vara da Seção Judiciária da comarca de CIDADE - UF
Ref. Autos nº Número do Processo
Nome Completo e Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, neste ato representado por Nome Completo, (apelantes), ambos, devidamente qualificados, nos autos da Ação Civil de Responsabilidade, processo epigrafado, lhe promove o Ministério Público Federal (MPF- apelado), ora em grau de revisão, assistidos juridicamente por seu procurador infra-assinado, devidamente constituído “in fine”, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência com o devido acato e respeito de estilo, não se conformando, data máxima venia, com os termos da sentença prolatada às (fls. 179 a 182), que julgou parcialmente procedentes as pretensões firmadas pelo autor (MPF), interpor o presente
RECURSO DE APELAÇÃO
com base no art. 10, inciso III , da CFRB/88, consoante com art. 1.009 a art. 1.014, todos do CPC, c/c art. 20 da Lei 8.429, e demais matérias pertinentes a espécie. Requerendo, para tanto, que o recurso seja recebido no duplo efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 1012 e 1013 CPC.
Articulado nas Razões e Apelação, anexas, fazem parte da presente, na oportunidade, que o apelado seja intimado, nos termos do §1º, art. 1.010 do CPC, para querendo, ofereça as contrarrazões e, ato contínuo, para os fins aqui aduzidos, determinando-se a sua remessa ao Egrégio Tribunal Regional Federal da ___ Região, para que dela conheça e profira nova decisão.
Nesses termos,
pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DE APELAÇÃO
Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da CIDADE Região
Origem: ___ Vara Federal Cível da Seção Judiciária de CIDADE - UF
Ref. Autos: nº Número do Processo
Apelantes: Nome Completo e Razão Social
Apelado: Ministério Público Federal ( MPF )
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
COLENDA CORTE,
EMÉRITOS JULGADORES,
I – DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS
I.1 DA TEMPESTIVIDADE
O prazo estabelecido para a interposição do presente recurso de apelação é de 15 dias úteis, nos termos dos art. 219 , art. 224 e art. 1.003, §5, todos do CPC, contado em dobro nos termos do art. 229 do CPC.
Foram opostos, tempestivamente, embargos de declaração, face a sentença de (fls.1346 - 1387 ), publicada no dia 29 de março de 2019, conforme certidão às (fls. 1.388).
Os embargos de declaração às (fls.1393 - 1408), foram recebidos e processados nos autos, cuja sentença foi publicada no dia 17 de maio de 2019, conforme certidão às (fls. 1515).
Portanto, o prazo começaria a fluir a partir do dia 20 de maio de 2019, conforme se depreende das normas do CPC. Dessa forma, o presente recurso de apelação é tempestivo.
I.2 DO CABIMENTO
Em conformidade com art. 5o, incisos LIV e LV da CFRB/88, consoante com artigos art. 7o ; art. 724; art. 994, inciso I; art. 1.009 , caput, a art. 1.014, todos do CPC c/c art. 20 da Lei 8.429, e artigo 8º, §1 § 2º , alínea , “ h” e art. 9º combinado com artigos 24º e 25º, § 1º do Decreto 678/92, Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.) e demais matérias pertinentes a espécie, articulado nas razões em anexo, pugnando por sua admissibilidade.
I.3 DO PREPARO
Os apelantes, deixam de recolher e comprovar o preparo recursal, e porte de remessa e de retorno, por aguardar apreciação do requerimento e decisão de pedido de justiça gratuita, nos termos do art. 99, § 7 , c/c art. 1007, § 1o., combinado com art. 932, Parágrafo único, todos do CPC , conforme declarações anexas.
I.3.1 DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
In casu, os apelantes não possuem condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, conforme consta da declaração de hipossuficiência, anexo. Ademais, há previsão no artigo 5º, LXXIV e LXXVII da CFRB/88 e art. 98 e 99, § 3º do CPC e súmula nº 481 do STJ.
A empresa esta sem contrato e proibida de contratar com poder publico, desde 2012.
Pelo exposto, com base na garantia jurídica que a lei oferece, postulam os apelantes a concessão do benefício da justiça gratuita, em todos os seus termos, a fim que sejam isentos de quaisquer ônus decorrentes do presente feito.
I.4. DA LEGITIMIDADE
+Assim, o Código de Processo Civil, em seu artigo 966, permite a interposição do recurso pelas partes, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público.
Portanto, os apelantes sendo parte da demanda, são Legitimados a interpor o presente recurso, nos termos da lei.
II. DA SINTESE PROCESSUAL E DA SENTENÇA
Os apelantes e outros, sofreram ajuizamento da Ação Civil de Responsabilidade, promovida pelo Ministério Público Federal (MPF) cujo objeto da referida ação é apuração de supostos delitos previsto no artigo 17 da Lei nº 8.429/92, perpetrados por agentes públicos militares.
O Parquet Federal norteou toda sua denúncia em suposições e “e-mails” privados, trocados entre os apelantes e depoimento pessoal, falacioso de uma única testemunha do MPF, Senhor Informação Omitida, administrador de empresas Conselho Regional de Administração (C.R.A/ AM - xxx), carreado em conjunto com a denúncia do MPF no (anexo 05, de fls. 1209 - 1212) e (anexo 06, de fls. 1214 - 1217), do referido processo.
No entanto, o que o Parquet faz é confundir o conceito jurídico do ato ímprobo - caracterizado pela conduta volitiva de beneficiar-se do cargo para fins alheios ao interesse público, locupletando-se indevidamente – tencionando vulgarizar a legislação, criando uma “mens legis” que inexiste.
O Parquet tenta normatizar a composição societária de uma empresa, fundamentado em tentativas de denegrir a integridade de seus sócios, sem amparo legal e jurídico.
Note, Excelência, que o arrazoado inicial do MPF é lacunoso, não identificando com precisão a conduta ímproba incutida de má fé atribuída aos apelantes e, muito menos evidencia o prejuízo causado ao erário público, situação tida por essencial para incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
Os apelantes manejaram Agravo de Instrumento no TRF-1, provido parcialmente. No entanto, apesar do julgamento do agravo de instrumento pelo TRF1, carreado às (fls. 505/507), e (fls. 1129- 1152); ter sobrestado a medida, e notificado ao juízo “a quo”, porém, este silenciou-se, diante da decisão do TRF1.
Os apelantes ficaram proibidos de contratar com poder público, desde o ano de 2012, data da liminar concedida ao MPF, ate presente data, na contramão da boa fé processual. Flagrante foi a Violação conforme inteligência dos art. 50 e art.70, ambos do CPC.
Com a devida venia, o magistrado, privilegiou e atendeu apenas a solicitação do MPF, completa disparidade de armas processuais, ignorando a decisão do TRF-1 e norma cogente esculpida na inteligência do art. 70, do CPC. Portanto, violado o principio da boa fé.
Os apelantes apresentaram, defesa previa, escrita, preliminar, às (fls. 413 - 436), porém, não fundamentada, o não acolhimento pelo juízo “a quo”.
A denuncia foi recebida.
Em 27 de março de 2019, o juízo “a quo”, proferiu sentença parcialmente procedente, às (fls.1346 - 1387). No entanto, nos termos da sentença, foi concluído de que não houve dano ao erário publico.
Foram opostos, tempestivamente, pelos apelantes, no juízo “a quo”, os embargos de declaração, às (fls.1393 - 1408).
Os embargos foram conhecidos, porém, negado provimento, às fls.1513 / 1514, sem a devida fundamentação legal, prevista no ordenamento jurídico brasileiro. O juízo “a quo”, entendeu que os embargos de declaração opostos, seria matéria de rediscussão de mérito, não abarcada por tal instituto. Portanto, objeto de apelação.
Essa é a síntese fática, em que há de se aplicar o direito. A referida sentença merece ser reformada, por estar eivada de vícios formais, materiais, e incongruência, não houve dano ao erário publico, nos termos da sentença, às (fls.1346
III. DAS PRELIMINARES DE APELAÇÃO - DAS NULIDADES PROCESSUAIS
a) Preliminar – Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Pública – Agravo de Instrumento , parcialmente provido pelo “TRF-1”, porém juízo “a quo” não restabeleceu, de oficio, o contido da decisão “Ad quem” - Nulidade Processual – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo”
Os apelantes manejaram Agravo de Instrumento no TRF-1, provido parcialmente. No entanto, apesar do julgamento do agravo de instrumento pelo TRF1, carreado às (fls. 505/507), e (fls. 1129-1130) , (fls. 1145 -1157), ter sobrestado a medida, e notificado ao juízo “a quo”, porém, este silenciou-se, diante da decisão do TRF1, às (fls. 1.353), ( fls. 1.355 - 1.356 ) e ( fls. 1.359 ). Os apelantes estão sem poder contratar com o poder publico desde o ano de 2012.
O juízo, “a quo”, não restabeleceu, de oficio, o contido da decisão “Ad quem” aos apelantes a possibilidade de contratar com o poder publico, nem informou aos órgãos públicos, Advocacia Geral da União, controladoria Geral da União, Procuradoria Geral do Estado do Amazonas, Procuradoria Geral do Município de Manaus, e ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (Sistema Unificado de Fornecedores - SICAF), conforme decisão do TRF1, de forma que permaneceu os apelantes com a restrição e proibição de contratar com poder publico, desde 2012, conforme liminar às ( fls. 47 a 58 ) e (fls. 1350), até presente data.
O magistrado, privilegiou e atendeu de oficio, apenas a solicitação do MPF, completa disparidade de armas processuais, ignorando a decisão do TRF-1, conforme demonstrado no caderno processual, na contra mão do Art. 5o e Art. 7o do CPC, In verbis:
Art. 5o Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Os dispositivos infraconstitucionais, se amoldam perfeitamente no caso em apreço.
b) Preliminar – Violação ao Contraditório e Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Publica – Pedido de Nulidade Absoluta – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo”.
Os apelantes, através da petição de (fls. 1187 a 1217 ), argüiram, apresentaram no caderno processual o Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta, tendo em vista a violação com “ PROVAS ILICITAS e ILEGITIMAS ”, no entanto, não fora analisado pelo juízo “a quo”, no curso do processo, padece de prestação jurisdicional.
Flagrante afronta ao ordenamento jurídico brasileiro, violação de privacidade de conversa eletrônica, invasão a intimidade, garantido pelo Estado Democrático de Direito, sobre tudo violou todos os princípios e garantias fundamentais que norteiam a, Carta Magna, garantias constitucionais consagradas e o direitos de primeira e segunda dimensão, viola normas cogentes, matéria de Ordem Pública, consoante com art. 278, Parágrafo Único do CPC e art. 5º, inciso LVI , art.157 CPP e , art. 207 CPP, conforme manifestação dos apelantes Pedido de Nulidade Absoluta às ( fls. 1187 a 1217 ).
No entanto, em sentença às ( fls. 1357 ), não foi fundamentada pelo juízo “a quo”, as razões do não acolhimento do julgamento do Pedido de Nulidade Absoluta.
Ausência do contraditório e ampla defesa, ausência do devido debate entre as partes, ausência do devido processo legal, face ao Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta de ( fls. 1187 a 1217 ), oferecida pelos apelantes.
Flagrante foi a arbitrariedade e o cerceamento de defesa, na contra mão do Art. 5o e Art. 7o do CPC.
À luz do princípio de inafastabilidade do Poder Judiciário, não pode o magistrado se afastar da prestação jurisdicional, prevista no ordenamento jurídico, caracterizando manifesto cerceamento de defesa, provisionado no art. 5º, inciso XXXV, da CFRB/88.
Nesse pórtico, foi protocolado pelos apelantes o Pedido de Decretação de Nulidade Absoluta , de ( fls. 1187 a 1217 ), no entanto, o juízo “a quo ”, não oportunizou para os demais Requeridos e Autor, se manifestarem a cerca dos documentos juntados,violando o artigo 398 do CPC. “ In verbis":
Art. 398 do Código de Processo Civil:
"Sempre que uma das partes requerer a juntada de documentos aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de cinco (5) dias".
O Entendimento, in verbis:
"Art.398: 2. É nula a sentença ou o acórdão se, tratando-se de documento relevante, com influência no julgamento proferido, a parte contrária não teve a oportunidade de se manifestar após a sua juntada aos autos (STJ- 4ª T., REsp 6.081-RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 21.5.91, deram provimento, V.U., DJU 25.5.92, p. 7.398 (...).
- O autor da ação deve ser intimado de documentos novos juntados aos autos pelo réu, e vice-versa, sempre que influenciarem no julgamento da causa; ambos devem ser cientificados dos que forem neles entranhados por iniciativa do juiz." (STJ-RT 729/148). Também no sentido de que as partes devem tomar conhecimento dos documentos juntados por determinação judicial: RF 291/306, 300/227, RJTAMG 26/303." (in THETONIO NEGRÃO, Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Ed. Saraiva, ano 2007, p. 503).
1. Nos termos do art. 398, do CPC, é imprescindível a intimação da parte contrária para a manifestação acerca dos documentos relevantes juntados aos autos, sob pena de nulidade dos atos posteriormente praticados.
Nula se apresenta a sentença proferida sem audiência da parte contrária sobre documento juntado aos autos se dela resulta prejuízo, caracterizando-se, em tal contexto, ofensa a norma federal e ao princípio do contraditório, um dos pilares do devido processo legal." (Ap. Cível nº 176.636-7, TJPR, 5ª Câm. Cível, rel. Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - DJ de 24/01/2006).
Ainda o entendimento do TJ/PR, in verbis:
"PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. NULIDADE. ART. 398 DO CPC. DESCUMPRIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA.Tratando-se de documento relevante juntado aos autos é nula a sentença se a parte contrária não teve a oportunidade de se manifestar sobre ele, na forma do art. 398 do CPC e existem questões de fato importantes que dependem de produção de prova. Recurso provido para anular a sentença." (Ap. Cível nº 168.361-0 TJPR, 9ª Câm. Cível, Ac. n.º 642, rel. Des. Ruy Cunha Sobrinho, DJ de 28/04/2005).
Destarte, conforme a fundamentação retro e verificado na espécie o cerceamento de defesa, pela ausência de oportunidade dada à parte para se pronunciar acerca dos documentos novos trazidos aos autos, resta inafastável a nulidade do acórdão por ofensa ao princípio do contraditório. Recurso especial provido." (REsp 264660/SP, STJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Franciulli Netto, j. 04/09/2003, DJ 03/11/2003, p. 290).
Devido processo legal “Due process of law" Trata-se do postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam todos os outros princípios (espécies). Genericamente a cláusula “due process” se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo.
O texto foi inspirado nas emendas 5ª e 14ª à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual." (sic. in Código de Processo Civil Comentado, Nelson e Rosa Maria Nery, 5.ed., p. 25), e:
Devido processo legal processual (Procedural due process) "E nesse sentido apenas processual que a doutrina brasileira, com honrosas exceções (e.g., Castro, Devido processo legal, 34 ss.; Grinover, As garantias const., 35 ss., Tucci-Tucci, Processo, 15), vem entendendo a cláusula “due process”.
O tipo de processo (civil, penal ou administrativo) é que determina a forma e o conteúdo da incidência do princípio. No processo administrativo para apuração de ato infracional (ECA 103), devem ser observadas as garantias mencionadas no ECA 110 e 111. São manifestações da cláusula, garantir-se aos litigantes: acesso à justiça (direito de ação e de defesa), igualdade de tratamento, publicidade dos atos processuais, regularidade do procedimento, contraditório e ampla defesa..." (in ob. e aut. cits., p. 25)
E, por fim:
"Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal." (art. 5º, inciso LIV, da CF)”
Como se vê, o presente feito iniciou e prosseguiu, afrontando o princípio constitucional do devido processo legal.
Requer que seja apreciada a petição, carreada às ( fls. 1187 a 1217 ) referendadas, para então se estabelecer o devido processo legal, e assim anular ou modificar a sentença, conforme os fundamentos e pedidos constantes, na forma do art. 93 da CFRB/88, c/c art. 1013 , § 1º , § 2º e § 3º e seus incisos , combinado com art. 489, § 1º e incisos do Código de Processo Civil.
Subsidiariamente,
Requer a aplicabilidade do artigo 493 do CPC, já que a não manifestação dos Requeridos, quanto aos documentos e novos fatos alegados, após a peça inicial, traduz fato extintivo do direito do Autor (MPF).
c) Preliminar – Cerceamento de Defesa, Matéria de Ordem Pública – Embargos de Declaração não fundamentado pelo juízo “a quo”, - Nulidade de Sentença – Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo
Opostos, os embargos de declaração de (fls.1393 / 1408), no entanto, os embargos foram conhecidos, porém, negado provimento, às (fls.1513 / 1514 ), sem a devida fundamentação legal, prevista no ordenamento jurídico brasileiro. O juízo “a quo”, entendeu que os embargos de declaração opostos, seria matéria de rediscussão de mérito, não abarcada por tal instituto.
À luz do principio de inafastabilidade do Poder Judiciário, provisionado no art. 5º, inciso XXXV, da CFRB/88, ainda que hipoteticamente descabido , inoportuno ou desnecessário o pedido, que não é o caso, não pode o magistrado se afastar da prestação jurisdicional . Assim é nula a sentença ou decisão de embargos declaratório que se limita a, de forma geral, declarar a inexistência de omissão, e em que se fundamenta a não apreciação dos pedidos dos embargos declaratórios por entender o juízo ser desnecessária a apreciação da matéria.
Portanto, configurado e presente o cerceamento de defesa.
d) Preliminar – inépcia da inicial, porém não fundamentado pelo juízo “a quo”, - Negativa de Prestação Jurisdicional – “Error in procedendo
DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
Face a violação do artigo 330 do CPC requer a nulidade do processo "ab initio" sobretudo no despacho que recebeu a inicial, anulando ou modificando a sentença ora recorrida
O legislador tratou de prever, no novo código de processo civil, claramente os fatos que conduzem à inépcia da inicial, in verbis:
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
(...)
§ 1o Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
Dessa forma, considerando que a petição inicial deixou de apresentar a lógica entre fatos e conclusão, deveria ser extinta sem julgamento do mérito.
REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. MUNICÍPIO DE GUANHÃES. INÉPCIA DA INICIAL. EXTINÇÃO. ARTIGO 485, DO CPC/2015. MANUTENÇÃO. - Inexistindo indícios suficientes da autoria de ato ímprobo praticado pela requerida, deve ser mantida a sentença de rejeição da inicial, em especial quando a peça de ingresso não veio acompanhada das notas de empenho ou de qualquer outro documento que comprove as alegações do autor, restando configurado o disposto no artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92 c/c art. 485, I, do vigente CPC. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10280130006024001 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 22/06/2017, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/07/2017)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NULIDADE. RECEBIMENTO. CITAÇÃO. INEPCIA DA INICIAL. EMENDA. 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 17 da Lei n.º 8.429/1992 acarreta a nulidade do processo por violação ao contraditório e ao direito de defesa. Hipótese em que, após a apresentação da manifestação pelos demandados, o processo prosseguiu sem que tenha sido recebida a ação e citados os réus para oferecer contestação. 2. É inepta a inicial da ação de improbidade administrativa que não descreve suficientemente os atos ímprobos de modo a dificultar a defesa. A par da falta de precisão na descrição, da narrativa dos fatos não decorre logicamente o pedido. Hipótese em que deve ser oportunizada a emenda à inicial por não terem ainda sido citados os demandados. Art. 284 do CPC. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70060294030, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 28/08/2014).
Portanto, por dificultar a defesa, bem como especificar o ato impugnado, deveria ser indeferida de plano a inicial.
Assim, diante da total ausência de coerência entre a argumentação e os pedidos iniciais, bem como sem qualquer amparo probatório, não havia motivos para o recebimento da inicial, por manifesta inépcia, ausência de lógica entre fatos e conclusão, combatido as fls. às( fls. 413 a 436) e manifestação às (fls. 653 a 714). No entanto, não houve fundamentação na sentença, às (fls. 1353).
Requer que seja aplicada a regra do artigo 330, inépcia incisos I; III do CPC, c/c artigo 282 do mesmo codex e art. 5º, inciso LIV, da CF/88, face a nulidade do processo, sobretudo da sentença.
Caso vossa excelência, entenda pelo afastamento das preliminares, argüidas, em obediência ao o principio da eventualidade, passamos então, a análise do mérito.
IV. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA
Com a devida venia, a sentença merece reforma.
A sentença proferida pelo juízo “a quo” na Ação Civil de Responsabilidade, merece ser reformada, “in totum “ por sua incongruência, tendo em vista que, não houve dano ao erário publico, nos termos da sentença, às (fls.1346 - 1387).
Portanto, se não houve dano ao erário publico, justamente o objetivo e razão da ação de improbidade administrativa, apurar possível ato ímprobo, logo, não faz sentido condenar os apelantes, se não houve crime militar, conforme Inquérito Policial da Força Aérea Brasileira, não houve dano ao erário publico, conforme relatório do TCU, não houve dano ao erário publico, nos termos da sentença do juízo “ a quo”, portanto, completa incongruência e contradição na sentença.
Ademais, todos os processos licitatórios, dos certames “sub judice”, foram produzidos e aprovados pela administração publica, inclusive sob a ótica de aprovação da Advocacia Geral da União ( AGU). Os Editais foram publicados e veiculados em cadeia nacional, nos termos da lei, sem impugnação.
Os apelantes não tiveram condão de gerenciar ou intervir em nenhum ato da Administração Publica. As supostas alegações de conluio, não existiram, não consta no caderno processual a ingerência dos apelantes.
Flagrante violação ao principio da boa fé processual, violação por parte do poder publico, afronta o principio de igualdade entre o tratamento dos litigantes, violação ao principio da proporcionalidade, viola o princípio da lei de improbidade, não houve prejuízo ao erário, razão da ação de improbidade, não presente, nos termos da inteligência do art.50 e art. 70 do CPC. e,
IV.1 DA AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA
A Lei de improbidade administrativa nasceu com o intuito de proteger a moralidade e preservar a coisa pública, devendo combater exclusivamente o administrador público que atue com desonestidade.
Alexandre de Moraes ao disciplinar sobre o tema, conceitua:
“A Lei de Improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público e de todo aquele que o auxilie voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para a sua consumação um desvio de conduta do agente público que no exercício indevido de suas funções afasta-se dos padrões éticos morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções...” (in Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, São Paulo: Atlas, 2002, p.2611).
Portanto, os fatos narrados na denúncia estão longe de configurar um ato de improbidade, pois carecem de requisitos mínimos previstos na tipificação legal.
Trata-se da necessária demonstração da evidência da má fé para incidência de uma penalidade, conforme doutrina de Maria Silvia Zanella Di Pietro:
“Mesmo quando o ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto.” (in Direito Administrativo, 12ª ed., p.675)
Ao contrário, com base em toda instrução probatória no decorrer do Inquérito Policial Militar da Força Aérea Brasileira e relatório produzido pelo Tribunal de Contas da União (TCU), carreado no caderno processual, não há provas suficientemente claras de qualquer ato reprovável dos apelantes, bem pelo contrário, as suas inocências ficam demonstrada, mas se assim não entendida, resta por presumida, conforme lição de Romeu Bacellar Filho:
"Por fim, a terceira (e mais consensualmente aceita) dedução do princípio da presunção de inocência revela-se na regra probatória ou de juízo, segundo a qual incumbe à acusação comprovar a culpabilidade do processado e não a ele demonstrar a sua inocência, de tal sorte que se não estiverem reunidos elementos probatórios substanciais, restando dúvidas ao julgador, o imputado deverá ser incondicionalmente absolvido." (in Processo Administrativo Disciplinar, 2012. Pg. 370)
E conclui:
“... a condenação do acusado só poderá advir de um juízo de certeza, fartamente respaldado por provas produzidas em conformidade com a lei, com o devido processo legal e com o respeito às demais garantias fundamentais do imputado. (...) Se o julgador se deparar com mais de uma interpretação possível em relação às circunstâncias do processo, deverá necessariamente adotar a mais favorável ao acusado, sob pena de violação da Constituição Federal.” (in Op. Cit. Pg. 378).
Em conclusão sobre o tema, a Advocacia Geral da União em processo disciplinar, corrobora com este entendimento:
“(...) Inexistência de provas concretas, precisas e definidas, comprovando irregularidades atribuídas aos indiciados. Ausente a materialidade do fato. Meros indícios sobrestecidos pela conduta tendenciosa da Comissão Processante não servem para qualificá-los de veementes. Inexistência de vícios processuais que maculem o apuratório. Absolvição de todos os servidores é medida mais adequada, consubstanciada na máxima in dubio pro reo.” (Parecer CJ nº. 1/98 AGU).
No mesmo sentido é o posicionamento jurisprudencial ao exigir a configuração da má fé e intencionalidade na ilicitude:
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (...) EXIGÊNCIA DE DOLO. ILEGALIDADE QUALIFICADA. INEXISTÊNCIA DE CONSIDERAÇÕES SOBRE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA. NECESSIDADE DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. (...) INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS: CONDUTA ILÍCITA, ESTRITA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA, ELEMENTO VOLITIVO, CONSUBSTANCIADO NO DOLO DE COMETER A ILICITUDE E CAUSAR PREJUÍZO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1.(...). Em geral, o ato de improbidade administrativa requer, para a sua configuração, a intencio¬¬nalidade e a voluntariedade (dolo genérico) - salvo os prejudiciais ao erário que admitem modalidade culposa stricto senso (art. 10) e aos quais (dolosos e culposos) há presunção de lesividade por simetria com o art. 4° da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) - devendo se atentar às regras processuais da prova e sua valoração. Em qualquer delas, no entanto, é imprescindível ação ou omissão e agente público, ainda que no prejuízo ao erário o beneficiário da lesão seja particular. A subsunção do fato demanda o elemento subjetivo calcada na intencionalidade (dolo) e na voluntariedade. Em princípio, só há lugar para caracterização da improbidade administrativa havendo má-fé. 14. Ressalte-se que ilegalidade não é sinônimo de improbidade. O art. 11, de fato, estabelece que a violação ao princípio da legalidade configura ato de improbidade administrativa. No entanto, para o STJ, não é possível fazer a aplicação cega e surda do art. 11 da Lei n° 8.429/92, sob pena de toda ilegalidade ser considerada também como improbidade, o que seria absurdo (STJ. 1ª Turma. REsp. 1414933/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/11/2013).15. Não há espaço para considerações sobre negligência, imperícia ou imprudência quando se cuida de conduta deflagrada pela má-fé, máxime no plano da Administração Pública, em que a conduta ímproba atinge todos os segmentos da sociedade. Os atos descritos no art. 11 são dolosos, compõem uma coletânea de condutas gravadas com a má-fé. Sem dolo não há como identificar conduta ímproba no art. 11 e seus incisos. A má-fé revela a improbidade administrativa em sentido estrito.16. O direito se projeta para muito além das convicções pessoais de qualquer intérprete, já que a vontade pessoal não goza de permissão constitucional para atribuir sentidos arbitrários aos textos jurídicos, e ainda quando revestidos pela suposta autoridade intelectual dos tribunais, não pode se olvidar do contraditório e dos valores democráticos.17. Na hipótese dos autos, (...) a inexistência dos pilares que configuram ato atentatório à vedação do nepotismo, consubstanciado em a) conduta ilícita, b) estrita tipificação da conduta praticada, c) elemento volitivo, consubstanciado no dolo de cometer a ilicitude e causar prejuízo ao erário, e d) ofensa aos princípios da Administração Pública; 9) a manifestação da Câmara Legislativa, em juízo, no sentido de o ato de nomeação ter seguido a dogmática da Casa aplicado à época;(...), é de rigor a reforma da sentença para afastar a existência do ato de improbidade administrativa.18. Recurso conhecido e provido. (TJDFT, Acórdão n.1069145, 20150111308517APC, Relator(a): SILVA LEMOS, 5ª TURMA CÍVEL, Publicado em: 23/01/2018).
Aqui, sobressai o princípio da proibição do excesso, que visa justamente estabelecer um 'limite do limite' ou uma 'proibição de excesso', principalmente em vista da condução de um processo carente de provas robustas capazes de manter os denunciados como réus, conforme demonstrado no Inquérito Policial Militar e relatório do TCU.
Portanto, diante de todo o aqui exposto, fica evidenciada a inconteste inocência dos apelantes, devendo culminar com a reforma da sentença para absolver os apelantes.
IV.2 DA AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO
Imperioso reiterar, que trata-se de uma simples irregularidade formal, que aliás, é passível de nulidade somente quando lesiva ao erário público, na forma em que dispõe a Lei nº 4.717/65 que regula a Ação Popular:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
(....)
b) vício de forma;
Ou seja, a nulidade do ato além de prescindir de dano ao erário público, deve ser insuscetível de convalidação, e ser mais vantajoso ao interesse público a nulidade do que a sua manutenção, o que não é o caso.
Ademais, Não existiu dano ao erário público, Não houve crime militar conforme Inquérito Policial e Acórdãos do TCU, Não há causa de pedir mediata (precariedade das provas) na denuncia do MPF, Não restou comprovada o enriquecimento ilícito, dos apelantes, Não houve dolo, Não houve ma fé ; a União, Não teve interesse em intervir na demanda, conforme explanado exaustivamente no caderno processual e sentença.
As atividades relacionadas no processo não conferem qualquer traço sobre algum prejuízo ao erário público! Pelo contrário, traz apenas o levantamento de questões formais, sem a existência de os serviços não teriam sido prestados.
A única evidência concreta que temos no processo é que o serviço foi integralmente cumprido, e Justificado o seu pagamento.
Ou seja, pela exordial do (MPF) fica claro que os serviços foram rigorosamente prestados e apenas supõe que existiriam irregularidades formais no processo licitatório.
O princípio da legalidade constitui apenas um dos elementos estruturais do Estado de Direito, o qual postula igualmente a observância dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da presunção de legitimidade dos atos públicos.
Lúcia Valle Figueiredo, ao lecionar sobre a extinção dos contratos administrativos alerta:
"Sem dúvida, um valor eventualmente a proteger seria o cumprimento da ordem jurídica. Mas por outro lado, encontram-se outros valores, também albergados no ordenamento, merecedores de igual proteção, como a boa-fé, a certeza jurídica a segurança das relações estabelecidas. Em casos tais – ausência de dano bem como a necessidade de proteção de outros valores – a Administração não deve anular seu ato viciado, pois o sistema repeliria tal proceder." (Extinção dos Contratos Administrativos. Ed. RT – 3ª ed., pg 78).
Nesse sentido, Mauro Roberto Gomes de Mattos, ao tratar sobre o tema elucida sobre os limites de sua aplicação:
“O caput do art. 10 da Lei nº 8.429/92 afirma que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo inaugural da Lei nº 8.429/92. Assim, para que haja a subsunção na hipótese em tela, a conduta do agente público, ainda que seja omissa, dolosa ou culposa, deverá acarretar prejuízo para o erário, causando-lhe lesão.” (in O Limite da Improbidade Administrativa – Comentários á Lei nº 8.429/92. 5ª ed., pg. 264).
Portanto, considerando a ausência de dano ao erário público, não há qualquer indício de improbidade, devendo ser revisto o presente processo, conforme precedentes sobre o tema:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. IRREGULARIDADES SEM O QUALIFICATIVO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Pagamentos de passagens aéreas utilizada pelo IPEM/MG, em face de convênio com o INMETRO, sem respaldo contratual, nos exercícios de 2005 a 2007. 2. A sentença, todavia, afiançou que não há provas da efetiva lesão aos cofres públicos em decorrência da imputação. 3. Mesmo na ausência de licitação, houve a efetiva aquisição das passagens aéreas, em relação aos quais não houve prova de superfaturamento. 4. A configuração da conduta ímproba demanda o elemento subjetivo do agente para a configuração da conduta ímproba, admitindo-se a modalidade culposa somente nas hipóteses de atos que acarretem lesão ao erário. A hipótese retrata atipicidade administrativa que não assume o qualificativo de ato …
