Petição
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA $[processo_vara] VARA CÍVEL DA COMARCA DE $[processo_comarca] – $[processo_uf]
Processo n.º $[processo_numero_cnj]
$[parte_autor_qualificacao_completa] nos autos da presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM PEDIDO DE LIMINAR em face de $[parte_reu_qualificacao_completa], vem com as homenagens devidas, à presença de V. Exa., inconformado com a r. sentença de fls. 1427/1446, dela recorrer, mediante interposição de recurso de
APELAÇÃO
com fulcro nos artigos 1.009 e seguintes, do Código de Processo Civil.
Requer, para tanto, que o recurso seja recebido ainda em Primeiro Grau nos efeitos devolutivos, suspensivos e substitutivos, e determine a intimação do apelado, para que, querendo, apresente suas contrarrazões recursais, e após remeta esta apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de $[processo_estado], para que dela conheça e profira nova decisão, com base nas anexas razões.
Nestes Termos, deixando-se de apresentar o recolhimento das custas necessárias em virtude da gratuidade de justiça concedida ao apelante às fls. 1.431,
Pede Deferimento.
$[advogado_cidade]$[geral_data_extenso]
$[advogado_assinatura]
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DOUTORES DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO $[processo_estado]
AÇÃO ORIGINÁRIA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM PEDIDO LIMINAR
AUTOS ORIGINÁRIOS N.° $[processo_numero_cnj]
APELANTE: $[parte_autor_nome_completo]
APELADO: $[parte_reu_razao_social]
EGRÉGIO TRIBUNAL
EMÉRITOS JULGADORES
I – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO DO RECURSO
Cumpre destacar que nos termos do art. 1.003 do Código de Processo Civil, o presente recurso é tempestivo, pois conforme se verifica, a r. sentença (fls. 1427/1446) foi disponibilizada no DJSP em 29/07/2019, sendo a data da publicação em 30/07/2019.
Foi interposto Embargos de Declaração (fls. 1.474/1.484), julgados às fls. 1.493/1.496 e disponibilizado em 13/08/2019, com data da publicação para 14/08/2019. Inicia-se o prazo para apresentar a apelação em 15/08/2019.
Referido prazo estende-se até o dia 04/09/2019, assim, reconhecidamente o recurso é tempestivo e merece acolhimento.
II - BREVE SÍNTESE DO PROCESSO
Em apertada síntese, a Apelação Cível é fruto de inquérito civil instaurado pela promotoria local, para apurar possível prática de improbidade administrativa decorrente da criação de Lei e posterior nomeação de $[geral_informacao_generica] para, em comissão, exercer função que deveria ser ocupada por funcionário concursado, nos termos do disposto no art. 37 da Constituição Federal, vez que equivalente à de procurador municipal, segundo as alegações da apelada.
Em decorrência disso, requereu o órgão Ministerial neste autos, em sede liminar, a imediata exoneração do corréu $[geral_informacao_generica], e no mérito, demandou por: 1. declaração de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 1.174/2016, 2. condenar pela prática de ato de improbidade administrativa, com as seguintes sanções: perda da função pública que eventualmente estiverem ocupando; suspensão dos direitos políticos pelo prazo de até 05 (cinco) anos; pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes a última remuneração percebida pelos réus; e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios fiscais e creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 3 (três) anos.
Para tanto juntou cópia da Recomendação Administrativa fls. 41/45 e 109/113; Decisão do Conselho Superior do Ministério Público – fls. 105/108; Lei que criou o cargo de Chefe de Gabinete da Presidência – fls.121/122; Declarações de alguns vereadores e funcionária pública - fls. 124/126; fls.127; fls 132/134; fls.138/139; fls.140; fls.141/142. E a pauta do expediente com inclusão do projeto de lei sob nº. 317/2016 para modificação do quadro de servidores da Câmara Municipal e sua votação - fls. 143/148.
Em seguida, o ilustre Juízo a quo decidiu (fls. 150/156) pelo acolhimento do pedido liminar, qual seja, o afastamento imediato do corréu $[geral_informacao_generica], por evidencia a probabilidade do direito invocado e ainda, mandou notificar as partes constante do polo passivo.
A Câmara Municipal de $[geral_informacao_generica], juntou aos autos ofício informando a exoneração de Everton Paulo Tinte – fls. 183/186.
As partes integrantes do polo passivo apresentaram suas manifestações prévias: $[geral_informacao_generica]
A Câmara Municipal de $[geral_informacao_generica] informa ciência da presente Ação Civil Pública e declara interesse no seu acompanhamento – fls. 606;
Houve a Manifestação do MP a respeito das manifestações juntadas - fls. 611/621.
Em sequência, r. Decisão do juízo acolhendo a petição inicial e ordenando a citação dos envolvidos – fls. 622/629;
Tal decisão foi objeto de agravo de instrumento – fls. 655/669; 744/766;
Com a citação foram apresentadas contestações e juntada de documentos pertinentes: Neli Aparecida Cardoso - fls. 670/705; Fernando Carlos Salim - fls. 707/742; Luis Roberto Sperandio, Clodovil Domingos Aizza e André Luis De Souza – fls. 791/807; Antônio Chefe - fls. 808/865; Everton Paulo Tinte – fls.866/878; Marcos Antônio Lopes - fls. 876/916; Marilena Aparecida Pereto - fls. 917/952; Fabiano Grégio - fls. 953/988;
O parquet manifestou-se sobre as contestações, reiterando o quanto pedido na peça inaugural e ainda pelo não cabimento das matérias alegadas em preliminares – fls. 989/992;
Foi aberto prazo para as partes apresentarem razões e as provas que pretendem produzir na decisão – fls. 993;
O Apelante apresentou a peça com a indicação das provas e questionamento quanto a aplicação do art. 357 do CPC – fls. 1043/1050;
Após decorrido o prazo, a Ilma. Juíza proferiu despacho saneador, fixando como pontos controvertidos: ocorrência de desvio de finalidade e/ou poder e configuração de ato de improbidade administrativa. Para tanto, designou audiência de instrução e julgamento para o dia 04 de dezembro de 2018, às 14:30 horas – fls. 1142/1145;
Na audiência, foram colhidas provas testemunhais e encerrada a instrução, para tanto, foi concedido as partes prazo sucessivo de 15 dias para apresentação das alegações finais - fls. 1.212/1.229;
O Ministério Público apresentou suas Alegações Finais às fls. 1233/1315;
O Apelante e os demais integrantes do polo passivo também apresentaram suas alegações finais, nos autos, a peça final do Apelante encontra-se às fls. 1391/1406;
Após o exposto, foi proferida pelo juízo “a quo” a r. Sentença – fls. 1427/1446, julgando parcialmente procedente os pedidos elencados no mérito;
De tal deliberação houve oposição de Embargos de Declaração pelo corréu $[geral_informacao_generica] – fls. 1474/1484 e demais réus;
Ao final, a decisão quanto aos embargos de declaração foi parcialmente provido – fls. 1493/1496;
Contudo, data máxima vênia, a r. sentença monocrática merece ser reformada, vez que o entendimento esposado não se coaduna com a realidade dos fatos.
Eis a síntese, era o que se tinha para relatar.
III – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA
Conforme se vê destes autos, a base da presente demanda se encontra no fato de que os vereadores da época teriam agido com má-fé, com intuito de ludibriar o Ministério Público, em suma, por terem extinguindo uma Lei conforme solicitado pela Promotoria, e criado outra pouco tempo depois.
Portanto Ilmo. Desembargadores, claro está que o que se discute na presente demanda é vicio na atuação ou não dos representantes do legislativo na elaboração de determinada Lei.
Não se discute nesses autos qualquer tipo de ato ilícito em que possa ter incorrido o requerido, o qual aliás, conforme se vê dos depoimentos colhidos e provas produzidas nos autos, sempre cumpriu à risca suas funções perante o legislativo, e nunca foi alvo de qualquer acusação por parte de quem quer que seja, de ter agido em preferência de um ou de outro dentro de suas funções públicas, ou de qualquer outro ilícito, bem como que não há prova ou sequer alegações de que o apelante tenha agido de alguma forma para criação, aprovação ou agido para que fosse convidado para o cargo em questão.
Assim, se o que se discute nestes autos é a atuação e a motivação dos vereadores que aprovaram a Lei 1.174 de 30 de junho de 2016, por qual razão o Ministério Público arrolou o requerido como requerido?
Ora, como já dito, o apelante não participou em momento algum da elaboração, votação e aprovação da Lei em questão. O requerido não descumpriu em nenhum momento seus deveres legais. A própria parquet diz na inicial que não é caso de devolução de valores recebidos, tendo em vista que o trabalho foi devidamente prestado, assim, qual o motivo do requerido figurar como réu? O fato de ter aceitado um convite de trabalho? Esse é motivo suficiente para se tornar réu em ação civil pública?
Não consta no rol de ilícitos da Lei 8.429 de 02 de junho de 1.992 e tão pouco em algum outro ordenamento jurídico, que reputam os atos que foram realizados pelo requerido como ilegais.
Diga-se novamente Exa., o requerido não participou de nenhuma das etapas de construção da Lei em discussão, apenas aceitou o cargo que foi criado por tal Lei, e trabalhou segundo suas diretrizes. Qual o ilícito disso? Onde se encontra qualquer tipo de improbidade neste ato?
Dessa forma Exa., nota-se que o arrolamento do requerido pelo d. Ministério Público para figurar como réu na presente demanda, deu-se por claro equívoco da parquet, já que não tem o requerido nada a ver com a Lei em questão.
Ainda que se possa discutir que a inclusão se deu pelo fato de poder ter a presente demanda o condão de retirar o apelante do cargo que exercia à época do ingresso da presente ação, tal motivo não mais existe, tendo em vista que sua exoneração já ocorreu há um grande tempo, assim, novamente diga-se, não há motivo algum para que o réu figure como requerido nestes autos.
Nos termos da jurisprudência do STJ, não há falar em litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros que supostamente teriam colaborado para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiaram, por não estar presente nenhuma das hipóteses legais. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.047.271/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 5/10/2018, e REsp n. 1.696.737/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017; REsp n. 1.732.762/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 17/12/2018; AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp n. 1.307.646/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 14/2/2019.
E ainda na jurisprudência em Teses, item 9: “Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo”.
Dessa forma, desde já requer-se que seja reconhecida a ilegitimidade passiva do apelante nestes autos, determinando este r. Tribunal sua exclusão da presente demanda.
IV – DAS RAZÕES RECURSAIS
É imperioso mencionar que nos ensinamentos de Granado1: “A apelação, contudo, é voltada à anulação ou reforma da decisão judicial, ou melhor, da sentença”.
Para tanto, cabe ao recorrente impugnar especificamente os fundamentos da sentença, o que passa a fazer. Vejamos.
1 GRANADO, Daniel Willian. Recurso de apelação no novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2017, p.51.
Na r. sentença proferida em primeiro grau, o douto magistrado, julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando apenas os requeridos Antônio Chefe e Everton Paulo Tinte, do seguinte modo, (fls. 1.446):
Tal decisão foi fundamentada no artigo 11, inciso V da Lei 8.429/92, conforme se vê as fls. 1.432 do presente autos.
Contudo, Eméritos Desembargadores, para que de fato a conduta do Apelante fosse possível de condenação com o fundamento utilizado faz-se necessário caracterizar o elemento subjetivo do tipo, qual seja, o dolo do Apelante.
Esse é o entendimento esposado pela Jurisprudência em Teses – Improbidade Administrativa I do Superior Tribunal de Justiça, tema 38, 1, in verbis:
1) É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos artigos 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do artigo 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
Entendimento este mais do que reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça, vejamos algumas ementas:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DE PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ARTIGO 11 DA LEI 8429/92. RECONHECIMENTO DE DOLO GENÉRICO. PENALIDADE APLICADA. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do artigo 10. (...) (AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015).
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CUMPRIMENTO. PROVA DIABÓLICA: EXIGÊNCIA DE FATO NEGATIVO, POR ILÓGICO QUE PAREÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUISITO DA MÁ- FÉ. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ POR ENTENDER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇÃO DO DOLO. VIOLAÇÃO AO ART. 11, DA LEI 8.429/92
RECONHECIDA. 1. O Tribunal a quo não demonstrou a presença do indispensável elemento subjetivo do agente; pelo contrário, assentou, expressamente, que a existência de má-fé na negativa do fornecimento das informações não é relevante, importando, apenas, que não foi cumprida uma decisão judicial transitada em julgado; essa orientação não tem o abono jurisprudencial do STJ, que exige o dolo como elemento da conduta, para submeter legitimamente o infrator às iras do art. 11 da Lei 8.429/92. 2. Caso entenda-se que o dolo está no resultado, pode-se dizer que todo resultado lesivo será automaticamente doloso; no entanto, certo é que o dolo está na conduta, na maquinação, na maldade, na malícia do agente, sendo isso o que deve ser demonstrado e o que não foi, no caso em apreço. 3. O ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal: de minimis non curat Praetor. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 968.447/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 18/05/2015).
Por mais que o r. juízo a quo use toda sua criatividade e malabarismo para enquadrar o Apelante na conduta descrita no artigo supramencionado, não há sequer uma prova que confirme sua história. E não é por menos, não há como ter provas de algo que não ocorreu.
O Apelante foi nomeado inicialmente para ocupar cargo em comissão – de Assessor Legislativo - que existia a mais de 10 anos, cargo este nunca questionado. Não é plausível exigir do Apelante que deduza alguma irregularidade, se nunca houve uma ponderação sobre o cargo, se nunca foi questionada a lei de criação ou sequer teve notícias de que qualquer ex ocupante tenha agido com dolo ao ocupá-lo.
É imperioso ponderar que o Apelante sempre cumpriu fielmente as suas atribuições, nos horários estipulados, muitas vezes levava serviço para casa, sempre no intuito de alcançar a excelência no serviço prestado, era qualificado para tanto, é pessoa honesta, não há um fato que possa ser menciono que o desabone. Muito pelo contrário, é exemplo de profissional, dedica-se ao máximo aos seus afazeres, ajuda a comunidade com prestação de serviços voluntários e se empenha para a melhorar as condições da classe de advogados, fatos estes comprovados pelos depoimentos de várias partes destes autos.
Quando foi exonerado (fls. 119) o apelante entendeu a posição da casa legislativa, mesmo não concordando com a suposição de irregularidade da lei em questão, e acreditou, que a Câmara Municipal estaria cumprindo a determinação do parquet.
No entanto, passados alguns dias foi surpreendido com novo convite e o aviso de que a situação havia sido regularizada. Conversou com os vereadores e procurador jurídico, todos confirmaram que agora o cargo estava regular. Desse modo, não encontrou motivos que o obrigasse a negar a oferta.
Nessa oportunidade, foi nomeado para o cargo em comissão de Chefe de Gabinete da Presidência, o qual exerceu por 6 meses. Cargo este devidamente criado, aprovado, sancionado e publicado como Lei nº. 1.174/2016, conforme se vê de todo o processo legislativo em anexo.
O fato de aceitar a nomeação, não caracteriza o dolo do Apelante, muito pelo contrário, vez que o mesmo estava amparado por Lei Municipal. Tal …