Petição
EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DA COLENDA ___ CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Processo nº Número do Processo
Razão Social, sociedade comercial com sede na Inserir Endereço, inscrita no Inserir CNPJ, por seus advogados e procuradores infra-assinados (vide, p.f., doc. anexo sob nº 01), vem, mui respeitosamente, interpor o presente
AGRAVO REGIMENTAL
contra decisão de lavra do Exmo. Sr. Desembargador Informação Omitida, Relator nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA interposto pelo Magno. Reitor da Razão Social, com fundamento no art. 39 da Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990 e demais dispositivos legais aplicáveis, e, ainda, com base nos motivos de fato e de direito que passa a expor para, ao final, requerer:
I- DO CABIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL
Inconformada com a liminar concedida no Mandado de Segurança originariamente interposto pela empresa ora Agravante perante a Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de CIDADE, a Agravada recorreu a essa E. Corte, através de Agravo de Instrumento, que restou desconhecido, por voto do E. Relator Informação Omitida, prolator da decisão ora guerreada, cujo voto, naquela oportunidade, foi acompanhado por todos os Eminentes Desembargadores que compõem essa C. Câmara.
Pois bem. Irresignada, a autarquia optou por voltar a atacar a decisão do Juízo de Primeira Instância, desta feita via Mandado de Segurança impetrado diretamente junto a este Egrégio Tribunal de Justiça, e dado que estava preventa a D. Segunda Câmara de Direito Público por distribuição anterior, recebeu do Sr. Desembargador Relator decisão que não somente altera o rumo dos acontecimentos, como também agrava e em muito, a situação da ora Agravante, tornando-se insustentável a sua situação econômico-financeira, que vai muito além da simples redução de ganhos ou redução de quadro funcional, como equivocadamente, queremos crer, mencionou o ilustre Desembargador, em suas razões de assim se posicionar.
E vendo-se em situação de perigo real e iminente, não restou à empresa Razão Social, impetrante do Mandado de Segurança que deu azo à toda a discussão senão valer-se deste recurso de agravo para ver o seu direito restabelecido, através de julgamento por essa E. Câmara.
Tem guarida a interposição do presente Agravo Regimental na posição já definida pela nossa Corte imediatamente superior, qual seja, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que acerca do assunto tem assim se manifestado, e para melhor ilustrarmos o cabimento aqui defendido, nada melhor do que transcrever decisão emanada daquela Alta Corte, que dentre outras, escolhemos como exemplo, a saber:
“Superior Tribunal de Justiça”
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 649.439 - TO (2004/0042250-8)
RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
AGRAVANTE : UNIÃO
PROCURADOR : MOACIR ANTÔNIO MACHADO DA SILVA E OUTROS
AGRAVADO : WARRE ENGENHARIA E SANEAMENTO LTDA
ADVOGADO : NEY MOURA TELES
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE RELATOR QUE INDEFERE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA.
I - O artigo 39 da Lei nº 8.038/90 prevê a interposição de agravo contra decisão do Presidente do Tribunal, de Seção, de Turma ou de Relator que causar dano à parte, não estabelecendo qualquer exceção. O cabimento do agravo regimental contra decisão monocrática de Relator, que concede ou nega liminar em mandado de segurança, encontra-se fundamentado no citado dispositivo legal.
II - O entendimento que prevalece no âmbito desta Corte é o de que a decisão que defere ou indefere liminar em mandado de segurança de competência originária de Tribunal a quo está sujeita a agravo regimental, possibilitando-se, assim, o exaurimento da instância ordinária. Precedentes: AGA nº 556.879/TO, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO NORONHA, DJ de 10/05/2004; AGA nº 476.218/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de
02/06/2003 e RMS nº 14.821/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 18/11/2002.
III - Agravo regimental improvido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI e JOSÉ DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra DENISE ARRUDA. Custas, como de lei.
Brasília(DF), 04 de novembro de 2004 (data do julgamento).
MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
Relator
Documento: 1489027 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJ: 06/12/2004 Página 1 de 1
Dessarte, pugna a Agravante pelo recebimento do presente Agravo, processando-se-o como legalmente previsto no supra mencionado art. 39 da lei antes invocada e demais dispositivos legais constantes do CPC aplicáveis à espécie deste Agravo.
II- DAS DECISÕES LIMINARES SUSPENSAS E DA LEGALIDADE DA CONCESSÃO DA LIMINAR NO MANDADO DE SEGURANÇA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO
A concessão de liminar em ação mandamental é prevista no art. 7º., inc. II da Lei que rege este tipo de ação, e a sua cassação ou suspensão somente é possível mediante condições excepcionais, como bem se pode ler do mais recente entendimento dos nossos Tribunais, que entendem que, via Agravo de Instrumento, o ataque é inviável, e via Pedido de Suspensão, há que serem atendidos os motivos relevantes elencados no art. 4º. da Lei n. 4.348, de 26 de junho de 1964.
Pois bem. Interposto Pedido de Suspensão da liminar concedida pelo MM. Juízo a quo, diretamente à Presidência desse E. Tribunal de Justiça, houve por bem o Senhor Presidente dessa E. Corte exarar a seguinte e irretocável decisão, que abaixo solicitamos vênia para transcrever parte dela, que em seu final resume todo pensamento da Presidência desse e. Tribunal, a saber:
“....
Afinal, a decisão hostilizada tem natureza provisória, de efêmera duração, devendo a matéria, em breve, ser reapreciada com maior profundidade, por ocasião da sentença.
E não aflora da documentação coligida aos autos a inviabilidade de se aguardar até que a ação seja julgada em primeiro grau. Importa salientar que o diminuto lapso temporal que mediará entre a concessão da liminar e a sentença – pelo menos esta é a expectativa – reduz sensivelmente a potencialidade lesiva do ato hostilizado. Tudo, pois, a desenhar um panorama no qual não se justifica, pelo menos por ora, a intervenção da Presidência do Tribunal de Justiça, que, insista-se, é excepcional.
3. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspensão.
A corroborar o entendimento de que a decisão monocrática é correta e foi dada de acordo com o exercício do livre poder de convencimento do MM. Juízo Monocrático da Primeira Instância, vem o comentário ao art. 7º. da Lei do Mandado de Segurança do sempre festejado mestre processualista na sua insubstituível obra CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEGISLAÇÃO PROCESSUAL EM VIGOR , de THEOTÔNIO NEGRÃO e JOSÉ ROBERTO F. GOUVÊA, 38ª. Edição atualizada até 16 de fevereiro de 2006, de onde se lê o seguinte:
“Art. 7º.: 21b Caso se considere cabível agravo de instrumento ou novo mandado de segurança contra a decisão que aprecia a medida liminar, atente-se para os seguintes acórdãos: ‘A liminar em mandado de segurança é ato de livre arbítrio do juiz e se insere no poder de cautela adrede ao magistrado, Somente se demonstrada a ilegalidade do ato negatório da liminar e/ou abuso de poder do magistrado, e isso de forma irrefutável, é admissível a substituição de tal ato, vinculado ao exercício do livre convencimento do juiz, por outro da instância superior’ (STJ-RT 674/202).”
“A concessão ou não de liminar em mandado de segurança decorre da livre convicção e prudente arbítrio do juiz. ...” (STJ-1ª. T., RMS 1.239-SP, rel. Min. Garcia Vieira, j. 12.2.92, negaram provimento, v.u, DJU 23.3.92, p. 3.429).” (os grifos são originais do texto transcrito).
Assevera o Exmo. Sr. Relator que houve diversas decisões, modificando constantemente a situação jurídica entre as partes, o que não é aceitável, por suposto que não.
Por certo, Colenda Turma e Senhor Desembargador, a situação não é bem a que se configurou na singeleza das peças juntadas pela Universidade, que se tivesse agido sempre de maneira leal e elegantemente dentro dos limites da razoabilidade e em atendimento aos ditames legais, em obediência aos princípios processuais legais, nada teria acontecido.
Merecem V.Exas. a visão completa do quadro, e não apenas a visão truncada, de parte dele.
Então, vejamos.
Ao impetrar o Mandado de Segurança que dá origem a toda essa discussão, estava em férias a magistrada titular da Segunda Vara da Fazenda Pública, Dra. Informação Omitida, sendo substituída pelo MM. Juiz Titular da Primeira Vara, Dr. Informação Omitida, que em despacho inicial, houve por bem conceder a liminar de maneira parcial, pois que tinha entendido que os contratos já estavam rompidos, e porque a Impetrante, aqui Agravante, havia dito que já havia nova empresa sendo contratada para assumir os seus contratos, causando o mal entendido que gerou a primeira decisão liminar, onde concedeu apenas a retirada do site governamental o nome da empresa apenada, cuja cópia ora se anexa sob n. 03.
E, observem, Ínclitos Julgadores, que isto aconteceu nos dias 19 e 20 de dezembro de 2006.
Aliás, bom ressaltar que em suas razões de convencimento, o ilustre Magistrado a quo tangenciou o mérito ao vislumbrar que havia aparente ilegalidade na aplicação da penalidade pela autoridade coatora.
Entendendo, então, que havia contradição em sua decisão e que os contratos ainda estavam em andamento, e acatando a argumentação da Impetrante, houve por bem se decidir aquele d. magistrado pela manutenção do status quo ante, explicitando a sua intenção na retificação da decisão liminar, para conceder, também, a suspensão dos efeitos do ato emanado da autoridade coatora, como bem se pode ler da resp. decisão transcrita nos autos pela agora Impetrante, ora Agravada, e que ora se junta sob n. 04.
Todavia, retornando das suas férias no início de fevereiro e sofrendo os efeitos da quebra da identidade física do juiz, encontrou a MMa. Juíza titular da Segunda Vara da Fazenda Pública em CIDADE, petição da Razão Social requerendo a reconsideração das medidas liminares exaradas anteriormente, ainda que sejam complementares as anteriores, e não modificativas, atente-se para o detalhe importante, já que uma, a primeira delas, autorizou a não divulgação no site governamental do nome da empresa, primeiro dos pedidos feitos na peça inaugural do mandado de segurança, e, a segunda, em complementação, atendeu ao pedido também feito na peça exordial, suspendendo os efeitos do ato administrativo que aplicou a sanção à empresa, petição esta datada de 05 de janeiro de 2007.
Em suas razões de pedir, afirmou a Razão Social que a empresa Impetrante não havia cumprido o contrato uma vez que dos funcionários contratados, 04 (quatro) deles exerciam as funções de eletricista, o que não era verdade, pois que, como foi sobejamente demonstrados, ditos funcionários, à revelia da sua empresa contratante, a Razão Social, e à exemplo do que faziam antes, com as outras empresas, faziam serviços extra-contratuais, a pedido da direção da Faculdade de Odontologia de Informação Omitida, pertencente à Razão Social, em horários fora do expediente normal e que recebiam por isso, mas não da empresa, e sim, da própria Informação Omitida que se organizava, de maneira ilegal, para tanto.
A MMa. Juíza houve por bem reconsiderar parte da decisão, apenas para manter a suspensão interna no site da Universidade, sem divulgação para terceiros.
Todavia, logo no início daquela ven. decisão, a MMa. Juíza refere-se à impossibilidade de manter-se o relacionamento contratual entre as partes, mas nunca disse, em momento algum, que estavam ou poderiam ser rescindidos os contratos em andamento (vide, p.f., doc. anexo sob n. 05).
Para melhor clareza, leiamos o que diz a decisão monocrática, origem de toda a discussão posteriormente travada:
“Vistos.
Não há mais possibilidade de retratação ou de relacionamento comercial entre as partes, em razão da sanção aplicada e da quebra de confiança.
Portanto, a nova contratação de pessoal para a limpeza do ‘campus’ universitário é medida necessária e urgente.
A exclusão do nome do site sanções.org.br deve ser mantido para evitar eventual lesão ao direito de contratação com terceiros, até o esclarecimento dos fatos.
Porém, a divulgação interna e para os demais departamentos da Razão Social em Informação Omitida e região do Estado pode ser mantida porque não caberia a contratação enquanto perdurar o processo.
Posto isso, reconsidero em parte a decisão para manter a suspensão interna da sanção no site do Governo e Tribunal de Contas e para deferir a suspensão interna no site da Universidade de Informação Omitida, sem divulgação para terceiros.
Oficie-se.
Int."
A Razão Social tomou ciência da resp. decisão supra mencionada logo no dia 09 de fevereiro – uma sexta-feira, bom mencionar – e ato contínuo, na segunda-feira, dia 12 de fevereiro, a Razão Social comunicou, às 17:00 horas daquele mesmo dia 12, que tinha a empresa 48 (quarenta e oito) horas, Senhores Desembargadores, exatos dois dias, para que desmobilizasse toda a sua equipe – 561 (quinhentos e sessenta e hum) funcionários – e mais equipamentos e materiais ali utilizados, pois os contratos, todos eles, sem exceção, estavam rescindidos.
E, em sede de embargos de declaração, a empresa Razão Social foi novamente a juízo para pretender fosse explicitada a extensão da decisão da MMa. Juíza, ao que se pronunciou ela dizendo que estavam mantidos os contratos em vigor e que estava proibidas novas contratações, bem assim, mantinha-se a restrição interna corporis na Razão Social(vide, p.f., doc. anexado sob n. 07).
Portanto, Senhores Desembargadores, não se tratou de nova decisão, mas de explicitação do alcance da decisão anterior, à qual a Razão Social estava dando uma extensão que ela não possuía.
Não houve, como acima demonstrado, constantes modificações das decisões liminarmente concedidas, mas a reafirmação do que antes ficara decidido, pois que foi preciso que se pedisse, por meio próprio, a explicitação do alcance das liminares para que ficassem claros os limites de atuação tanto da empresa impetrante do mandado de segurança, quanto da impetrada, a fim de que a discussão fosse encerrada e se passasse a ouvir o d. representante do Ministério Público, que, em primeira vistas dos autos, já de antemão detectou a falta da oferta regular das informações na forma requisitada, requerendo mais, a juntada no prazo determinado de todo o processo administrativo sancionatório que apenou a empresa impetrante.
E isto porque açodadamente, sendo colhida de surpresa com a liminar concedida, a Razão Social apressou-se em protocolar uma petição de forma atípica para o que determina a lei especial que rege os mandados de segurança, e não mais providenciou as devidas e necessárias informações na forma requerida pelo MM. Juízo do Feito, cujo prazo já se esgotou de há muito.
O reputado processo administrativo perfeitamente legal e transparente a que se refere a Autoridade Coatora é um procedimento, na verdade, sumaríssimo, truncado, onde as provas somente foram produzidas pela UNICAMP, e nunca pela Impetrante, aqui Agravante, tendo se constituído das seguintes peças que ora juntamos para melhor visualização do ato originariamente atacado, sob n. 08.
Os danos que serão causados pela manutenção da decisão exarada neste novo mandamus não serão apenas e tão somente de ordem econômica, como pretende, aqui sim, de maneira falaciosa a Razão Social, escudando-se na possibilidade de ação de perdas e danos e outras mais que poderia a empresa propor na possibilidade real da anulação de todo o processo administrativo viciado a que foi obrigada a se sujeitar.
Não é falácia argumentar pela impossibilidade de manter-se economicamente com a quebra de 12 contratos que empregam quase 600 pessoas, que alimentam quase 2.000 pessoas, se considerarmos cada unidade familiar composta por 4 membros, como se costumeiramente faz.
Tais contratos somam hoje R$ 525.547,21 (quinhentos e vinte e cinco mil, quinhentos e quarenta e sete mil e vinte e hum reais), que, convenhamos, é uma quantia alta para que se possa dar pouca importância ao rompimento de contratos e a sua completa desmobilização, com o pagamento dos direitos trabalhistas e encargos sociais de cada umas das rescisões contratuais (vide, p.f., quadros anexos sob n. 09).
Há que se considerar ainda que a empresa que supostamente iria substituir a Razão Social na assunção de seus serviços recusa-se a aceitar os funcionários dela demitidos se todos os encargos trabalhistas não forem devidamente quitados.
Então, preocupação social, Senhores Desembargadores, real e concreta, não pode ser chamada de falácia.
Falácia é escudar-se em argumentos que sugerem comportamento anti-ético e anti-jurídico, chegando às raias da amoralidade ao esconder o procedimento falho, viciado, enganoso, emanado da Administração Pública, checado pela sua Procuradoria Geral, que por dever de ofício, deve guiar-se pela legalidade do seu procedimento, e tudo o que se viu foi um comportamento absolutamente reprovável.
Importante aqui dizer que quando da primeira liminar, exarada no dia 19 de dezembro, foi necessário se oficiasse à Casa Civil do Governo do Estado de ESTADO para que fosse cumprida a decisão judicial, posto que somente aos 02 de janeiro de 2007, às 11:33 horas, é que foi o seu nome retirado do site governamental, inobstante tenha sido citada para fazê-lo no dia 20 de dezembro, por volta das 15:00 horas (vide, p.f., doc. anexo sob n. 10).
E mais, intimada a dar cumprimento da decisão de manutenção dos contratos, ainda assim, determinou que outra empresa, não regularmente contratada através de procedimento licitatório regular e válido, posto que contratada por emergência, quando não havia a emergência alegada, tomasse os postos de trabalho da empresa Razão Social, cujos fatos foram seguidamente denunciados em livro próprio, fotografados e documentados, e que ora vão anexos ao presente apelo, para que seja trazida de volta a verdade dos fatos.
Espalda-se a Razão Social na assertiva da Magistrada de Primeira Instância, quando se refere ela a medida necessária e urgente.
Todavia, Senhores Julgadores, urgência e emergência têm conceitos totalmente diferentes em se tratando de matéria de direito administrativo.
Até porque, a emergência é ato ou fato acontecido totalmente fora de possibilidade de previsão do administrador, que acarreta danos de tal ordem que será irreversível a persistirem os motivos no tempo e no espaço. Enquanto que a urgência, por sua vez, é sanável através de simples providências e podem ser tomadas sem que danos irreparáveis ou de difícil reparação possam acontecer.
A emergência pode conter a urgência, mas não o contrário.
A confirmar o que acima se diz, poderia a Razão Social ter providenciado uma nova contratação, se assim fosse necessário, através da modalidade leilão, que tem o seu prazo bem encurtado, posto que realizado em apenas 08 (oito) dias, dando a chance de um universo maior de participantes. Mas ao escolher erroneamente, queremos crer, por enquanto, a modalidade emergencial, convidando empresas cadastradas, convidou a empresa Informação Omitida que tinha seu cadastro feito em novembro de 2006 e que nem sequer atestado de capacidade técnica apresentou. E, no entanto, saiu-se a vencedora no certame emergencial..... (vide, p.f., docs. anexos sob n. 13 e 14).
A mola mestra do processo, Senhores Desembargadores, não se consubstancia na eventual irreversibilidade dos processos de extinção contratual, mas nos vícios fatais que maculam o procedimento administrativo que aplicou a sanção à empresa, como, por exemplo, a falta do devido processo legal, a atenção ao princípio da ampla defesa, ao princípio do contraditório, dentre outros. E sabidamente, matreiramente, tenta a Razão Social desviar o foco da discussão para a rescisão dos contratos, enquanto que o nó central da discussão é a sanção administrativa que foi aplicada à empresa de maneira arbitrária, ilegal e socialmente reprovável, tendo em vista o dano que causará aos empregados que herdarão o desemprego por conta da sua atitude.
E se a Razão Social não tivesse tumultuado o processo originário, o MANDADO DE SEGURANÇA interposto perante a Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca de CIDADE, e tivesse agido com a lealdade que se espera, reformas e reconsiderações não teriam sido necessárias.
III- DA EXISTÊNCIA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA
Inegável o cabimento do writ para proteger o direito líquido e certo da Agravante, que foi violentado pela prática inaceitável de atos eivados de ilegalidade, ao arrepio da lei, posto que tinha – e ainda tem, por certo! – direito a um processo justo e um julgamento imparcial, ainda que a posição da Administração assuma uma qualidade dupla quando participa de processo administrativo, porquanto participa como parte e como julgador.
Então, inquestionável que o seu direito ao due process of law, ao principio do contraditório e à ampla defesa foi de tal modo violado que resultou na prática pela administração de atos que já lhe causaram dano imediato e irreparável ou de difícil reparação.
Aliás, esta tem sido a tônica, a linha mestra de toda a argumentação desenvolvida na peça inaugural da empresa apenada, o MANDADO DE SEGURANÇA impetrado junto à Segunda Vara da Fazenda Pública de CIDADE, que já foi juntada aos autos pela Agravada Razão Social, e para o qual pedimos sua especial atenção em especial, no tópico sob nº III – DA NULIDADE DO ATO DE APLICAÇÃO DA PENA, para que se possa entender o porquê da decisão do MM.Juízo a quo ao conceder e a manter, posteriormente, as liminares concedidas.
Mas, não é demais aqui reforçar o argumento antes espendido, para deixarmos mais claro ainda a dimensão do mal causado à empresa.
A empresa foi condenada e apenada sem que pudesse ter exercido na sua ampla dimensão o seu direito de defesa. Sem dúvida, viu os seus direitos e garantias constitucionais irem por terra, um a um.
E não tem sido outro o entendimento de que processos administrativos devem, sim, seguir o devido processo legal, isto é, têm de seguir as regras do devido processo legal.
Assim, a administração pública, em quaisquer de suas esferas e níveis, não pode negar à parte investigada o direito de produzir provas.
Não é outro o entendimento que grassa pelas mais Altas Cortes do nosso País, e a exemplo do que acima dissemos, vale citar, em especial, porque expoente do nosso Direito, o entendimento do ministro Celso de Mello.
O E. Ministro proferiu liminar que suspende o trâmite de uma ação administrativa do TCU contra a Novadata Sistemas e Computadores e garantiu que a empresa faça prova pericial no processo. De acordo com o Ministro Celso de Mello, ainda que o processo tramite na esfera administrativa, o direito de defesa tem de ser observado, “independentemente de haver, ou não, previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado”.
O Ministro Celso de Mello sustentou, ainda, que o Estado “não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, desconsiderando, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, pois — cabe enfatizar — o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público, de que resultem conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais, exige a fiel observância do princípio do devido processo legal”. (grifos nossos, para melhor visualização do texto).
Ressaltou ele que a Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê a possibilidade de o interessado requerer diligências e perícias na fase de instrução processual, afirmando ainda:
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o ‘due process of law’, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos.”
Então, ilustre Senhor Desembargador Relator e Senhores Desembargadores, por medida absolutamente cabível e necessária, pedimos vênia para transcrever, abaixo, o voto do ilustre Ministro Celso de Mello, que vem nos guiar, com segurança, sobre o espinhoso caminho do direito administrativo, e mais, nos dar a certeza de que a postulação da empresa apenada Razão Social, aqui Agravante, por um processo válido, regular e atento a todos os princípios constitucionais e legais a que tem direito, é direito inafastável. Vejamos, pois, o seu conteúdo:
“MED. CAUT. EM MANDADO DE SEGURANÇA 26.358-0 DISTRITO FEDERAL
RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
IMPETRANTE(S): NOVADATA SISTEMAS E COMPUTADORES S/A
ADVOGADO(A/S): ANTÔNIO GLAUCIUS DE MORAIS E OUTRO(A/S)
IMPETRADO(A/S): RELATOR DA TC-018.016/2005-1 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
EMENTA: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PROCEDIMENTO DE CARÁTER ADMINISTRATIVO. SITUAÇÃO DE CONFLITUOSIDADE EXISTENTE ENTRE OS INTERESSES DO ESTADO E OS DO PARTICULAR. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA FÓRMULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS OF LAW”. PRERROGATIVAS QUE COMPÕEM A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO. O DIREITO À PROVA COMO UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a essencialidade do princípio que consagra o “due process of law”, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade do próprio ato punitivo ou da medida restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina.
- Assiste, ao interessado, mesmo em procedimentos de índole administrativa, como direta emanação da própria garantia constitucional do “due process of law” (CF, art. 5º, LIV) - independentemente, portanto, de haver previsão normativa nos estatutos que regem a atuação dos órgãos do Estado -, a prerrogativa indisponível do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art. 5º, LV), inclusive o direito à prova.
- Abrangência da cláusula constitucional do “due process of law”.
DECISÃO: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado com o objetivo de questionar a validade jurídica de deliberação emanada do E. Tribunal de Contas da União (fls. 13/14), que indeferiu requerimento, formulado pela parte impetrante, concernente à “realização de prova pericial técnica nos documentos apresentados no pedido de reequilíbrio” (fls. 75).
Ao indeferir a pretensão ora mencionada, o eminente Relator do processo de Tomada de Contas Especial no âmbito do Tribunal de Contas da União apoiou-se nos seguintes fundamentos (fls. 13/14):
“O Conflito “a) não há previsão, nos normativos que regem a atuação desta Corte, que ampare a pretensão de solicitar a este Tribunal que determine a realização de perícia em documentos no âmbito dos processos de controle externo tratados por este Tribunal;
b) o art. 160, § 1º, do Regimento Interno/TCU, estabelece que, até o término da fase de instrução, é facultada às partes juntada de documentos novos, nos termos do art. 160, § 1º, do Regimento Interno. Portanto, cabe aos interessados, se entenderem pertinente, a produção de qualquer documento de caráter técnico no sentido de subsidiar suas defesas, dentro do prazo regimentalmente estabelecido.” (grifei)
Esta impetração mandamental sustenta-se, em síntese, nas seguintes razões (fls. 05/08):
"O conflito existente no processo administrativo instaurado no âmbito do Tribunal de Contas da União é de cunho estritamente financeiro, ou seja, houve ou não o aumento de custos nos equipamentos adquiridos pelos Correios que justificassem o pagamento de reequilíbrio financeiro nos termos do art. 65 da Lei de Licitações.
A auditoria do Tribunal de Contas da União não apresenta dados concretos capazes de desconstituir o reequilíbrio financeiro concedido, pois baseia-se em informações que não se aplicam ao presente caso.
Diante deste impasse, a melhor opção é a produção de prova pericial a qual, com a devida imparcialidade, colacionará aos autos todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade, demonstrando o aumento do custo dos equipamentos gerados pela crise cambial de ocorrida no ano de 2002.
.......................................................
O direito da impetrante em ter deferida e realizada a prova pericial está previsto no art. 38 da Lei n° 9.784/99 (...).
.......................................................
É o que ocorre no presente caso, pois o processo de Tomadas de Contas da União encontra-se na fase instrutória, não tendo até a presente data ocorrido qualquer decisão, permitindo, dessa forma, a realização de perícia para a efetiva aclaração dos fatos. (...).
.......................................................
O contraditório realizado com a produção de provas necessárias à solução do litígio é um direito constitucional, de forma que os Órgãos Jurisdicionais, inclusive o Tribunal de Contas da União, …