Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO
Processo nº Número do Processo
Razão Social, empresa regularmente inscrita no Inserir CNPJ, com sede social situada na Inserir Endereço, por seus advogados e bastantes procuradores que esta subscrevem, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE LIMINAR – EFEITO ATIVO
por não se conformar com a resp. decisão proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA proposta pela ora Agravante contra o Exmo. Sr. SECRETÁRIO DE ESTADO DA SAÚDE DE Razão Social, que pode ser encontrado na Inserir Endereço, nos termos dos arts. 522 e segs. do CPC, tendo em vista o fundado receio do Agravante de que a r. descisão agravada venha a causar grave lesão e de difícil reparação aos direitos de propriedade da Agravante, e com fundamento nos motivos de fato e de direito que passa a expor, para, ao final, requerer:
I- DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO
O agravo interposto é tempestivo, posto que tendo tomando ciência da resp. decisão ora atacada no dia 28/05/2013, com o protocolo do pedido de reconsideração, mesmo antes da sua disponibilização no DOE, considera-se que o prazo iniciou-se no dia seguinte ao do protocolo do pedido retro citado, qual seja, 29/05/2013, cujo prazo terminaria no dia 07/06/2013.
Tempestivo, portanto, o presente agravo nesta data interposto.
II- DO MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO
A Agravante, aqui Agravante, é uma empresa do ramo de administração de cozinhas industriais e cocção de alimentos, com utilização de equipamentos próprios ou de terceiros contratantes, comercialização de refeições prontas, dentre outras atividades constantes de seu contrato social, sendo que, para o que se discute no presente mandamus, a descrição acima é o quanto basta. (vide, p.f., doc. anexo sob n . 02 dos autos originários).
Os fatos que permeiam a discussão jurídica que justificam a então impetração do remédio jurídico extremo são de fácil compreensão e não necessitam de prova complexa, haja vista que dependem apenas e tão somente da correta aplicação da norma ao contrato público de fornecimento de alimentação hospitalar.
Em 13 de março do corrente ano de 2013, o Sr. Coordenador de Saúde da Secretaria de Estado da Saúde enviou a todos os dirigentes de hospitais públicos do Estado de ESTADO, ofício circular CSS n. 06/2013, de 13/03/2013, tendo como referência de assunto a alimentação hospitalar – incidência de ICMS X ISS, de onde se lê que a partir daquela data, ficavam os contratantes que fornecem alimentação hospitalar, hora em diante, deveriam emitir nota fiscal de prestação de serviços, em função da atividade prestada, e não de venda, como abaixo se transcreve (vide, p.f., doc. anexo sob n. 03 dos autos originários):
“1) alimentação hospitalar correspondente a prestação de serviços (já que a empresa é contratada para entregar as refeições já preparadas) e não aquisição, de tal sorte que o setor competente deverá acusar o recebimento de nota fiscal de serviços (e não nota de venda). Ou seja, outra nota fiscal que não a de serviços deverá ser recusada pelo setor competente, o qual deverá também observar se os dados nela contidos estão corretos (seja em relação aos quantitativos, seja em relação aos descontos efetuados previstos em contrato...).
Tal entendimento, no entanto, Exmo. Sr. Desembargador, é textualmente contrário ao que prevê o contrato em andamento, e, por conseguinte, afronta o princípio da garantia ao direito líquido e certo da Agravante de ver o seu enquadramento tributário ser alterado sem que haja amparo legal para tanto, posto que a operação praticada pela contratada tem obrigação tributária diversa daquela que lhe está sendo imposta.
Nada bastante tenha havido o movimento das empresas do mesmo gênero, que tentaram administrativamente alterar o enquadramento fiscal feito pela autoridade Impetrada, nada restou suficiente o bastante, a não ser a impetração de medida extrema, quando foram concedidas liminares, como abaixo se mostrará, haja vista que a os prejuízos da delonga nesta situação vão impedir, claramente, que a Agravante possa faturar os serviços no mês de maio como o fez até o presente, e, por via de consequência, isso vai impactar o seu recebimento, com evidentes prejuízos em seu fluxo normal de caixa, o que o levará a deixar de honrar os compromissos assumidos.
Tem-se notícia, as quais já se tornaram realidades fáticas, de que as unidades hospitalares não aceitaram mais a usual nota fiscal de venda mercantil, exigindo a emissão de nota fiscal de serviços, atendendo ao que determinou o supra mencionado ofício, impedindo, assim, o faturamento, vez que ao emitir a nota fiscal, os tributos devem ser recolhidos, não se permitindo o seu cancelamento.
A Agravante não tem dúvidas de que a nota fiscal de venda mercantil é a legal a ser emitida, não podendo compactuar com ato ilegal emanado de servidor público adstrito ao controle hierárquico da autoridade apontada como coatora, que foi expressamente cientificada do fato, e deveria agir positivamente para impedir a ilegalidade aqui evidenciada, que, à primeira vista, salta aos olhos na inadmissível interpretação da norma tributária incidente, buscando modificar o que já vem sendo feito desde o início da vigência do contrato atual (vide, p.f., doc. anexo sob n. 04 ao processo originário).
Bom ressaltar que apenas na execução pura da prestação de serviços de mão de obra, como vem sendo feito nos Postos de Serviços, relativo ao preparo e distribuição de dietas enterais, que são diretamente adquiridos pelo Hospital Público, já é corretamente emitida a nota fiscal de serviços.
Assim, não há que se confundir o que é venda mercantil, relativa ao fornecimento das refeições hospitalares (gêneros e mão de obra) e cobradas por refeição unitária servida, e a prestação de serviços de manuseio e distribuição das dietas enterais (apenas mão de obra).
A manutenção do ilegal entendimento exposto no ofício circular citado no início deste item certamente trará reflexos perversos no correto cumprimento do contrato, com reflexos no pagamento dos compromissos assumidos pela Agravante, tais como o pagamento dos insumos necessários ao fornecimento das refeições contratadas.
Dessarte, tendo tido real e imediata ameaça ao seu direito, não teve alternativa a Agravante senão buscar no remédio jurídico extremo de forma preventiva, a fim de tentar impedir que o dano se efetivasse com a emissão de nota fiscal que a oneraria sobremaneira.
III- DO RESP. DESPACHO AGRAVADO
Todavia, nada bastantes os argumentos despendidos na inicial, houve por bem entender o MM. Juiz a quo de que não haveria receio de ineficácia da segurança preventivamente requerida, indeferindo assim, o pedido liminarmente feito, sem maiores fundamentos, nada bastante tivesse a Agravante anexado farta jurisprudência recentíssima acerca do assunto, inclusive emanada desse E. Tribunal nos dias anteriores à impetração do mandamus, como bem se pode ver das cópias que foram anexadas aos autos principais, cuja cópia, na íntegra, ora se anexa, para todos os fins de direito (vide, p.f., fls. 125 dos autos originários).
Inconformada, a Impetrante, ora Agravante, pediu a reconsideração do resp. despacho antes proferido, fazendo juntar aos autos o CADTERC da Secretaria de Gestão Pública, que em seu Volume 8, a partir das fls. 12, estabelece todo o cardápio para cada tipo de dieta para cada paciente, e vai, adiante, disciplinando o que comprar, como operacionalizar, enfim, dando todas as coordenadas que devem ser seguidas para o preparo da comida a ser feita e fornecida à unidade contratante.
Todavia, em simples despacho novamente, e sem um fundamento maior que o justificasse, manteve o MM. Juiz o despacho antes dado, acrescentando ainda: <<... pois a produção dos bens materiais, fornecidos pela impetrante, não pode ser caracterizada como industrialização (em grande escala) e sim por encomenda, sujeitando-se, assim, à incidência do ISS.>>
No entanto, E. Tribunal, Sr. Desembargador Relator, não pode com isso concordar a Agravante, posto que, com todo respeito e acatamento merecidos, equivoca-se tremendamente o MM. Juiz a quo ao assim decidir, porque, como já dito antes, a empresa contratada fornece desde o alimento in natura, o prepara e vende a comida encomendada pronta, de acordo com o que pede o cardápio da instituição contratante, não fornecendo ela apenas a mão de obra para preparar e nem tão pouco a serviço de nutrição, mas apenas e tão somente vende a comida que prepara.
IV- DAS RAZÕES DESTE AGRAVO
Com todo respeito ao entendimento exarado pelo MM. Juiz de cuja decisão aqui se agrava, a despeito da denominação dada ao contrato celebrado com a instituição pública contratante, no caso o COMPLEXO HOSPITALAR Informação Omitida – COORDENADORIA DE SERVIÇOS TÉCNICOS DE SAÚDE, da Secretaria de Estado da Saúde, não se …