Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOS PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ESTADO – SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO.
Nome Completo, nacionalidade, estado civil, profissão, portador do Inserir RG e inscrito no Inserir CPF, residente e domiciliado na Inserir Endereço, por sua advogada e procuradora infra-assinada, por não se conformar, data vênia, com a resp. decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 33ª. Vara Cível da Comarca de CIDADE, nos autos do Processo nº Número do Processo – AÇÃO ORDINÁRIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, em que figura como Exequente, e como Executada a Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, vem, mui respeitosamente, interpor
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com fulcro no art. 1.015, parágrafo único, do CPC, o que o faz nas laudas em anexo.
O Agravo de Instrumento ora interposto é tempestivo, posto que publicada a decisão acerca dos embargos de declaração interpostos pela Executada no dia 01/08/2017 (disponibilização em 31/07/2017), tendo se iniciado o prazo para a sua interposição no dia 02/08/2107, com data final para protocolo no dia 22/08/2017. Tempestivo, pois, o protocolo do recurso feito nesta data.
Em cumprimento ao disposto no art. 1.016 do CPC, vem informar que:
a) os comprovantes do preparo do recurso encontram-se em anexo (guia DARE e comprovante de pagamento) – docs. 02 e 03;
b) advogado do Agravante: Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, email: E-mail do Advogado;
c) advogado da Agravada: Nome do Advogado, inscrito na Número da OAB, com escritório na Endereço do Advogado, email: E-mail do Advogado.
E, em cumprimento ao disposto no art. 1.017 do CPC, instrui o presente Agravo a cópia integral do processo (doc. 01), que inclui os seguintes documentos:
1) petição inicial: fls. 01/47;
2) contestação: fls. 109/125;
3) sentença: fls. 194/198;
4) sentença proferida na execução provisória: doc. 04
5) petição que ensejou a decisão agravada: fls. 559/590;
6) r. decisão agravada: fls. 676/678
7) certidão da intimação da decisão agravada: fls. 679/680;
8) procuração da advogada do Agravante: fls. 636;
9) procuração – advogados da Agravada: 127/131 e 126;
10) acórdão que julgou a ação principal: fls. 395/401;
11) acórdão que julgou a execução provisória: fls. 579/584;
12) acórdão que julgou embargos de declaração da Agravada: 481/484;
Nestes termos,
P. e E. Deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Pelo Agravante:Nome Completo
Exmo. Sr. Desembargador
Colenda Câmara
I- DA SÍNTESE DOS AUTOS
O Agravante, Exequente nos presentes autos, interpôs ação de indenização por danos morais, com pedido de tutela antecipada em face da Executada Razão Social, pois tendo aderido ao Plano de Saúde Empresarial Razão Social 150 – Nacional em 15.02.2011, e mesmo não possuindo nenhuma pendência financeira, para com a empresa Executada, viu seu pedido de cirurgia negado por diversas vezes, pedidos estes para a realização de cirurgia por conta de diagnóstico de hérnia de disco extrusa, com volumoso fragmento migrado caudalmente, com grande compressão sobre a raiz emergente localizada entre as vértebras L5-S1, com perda de sensibilidade do membro inferior direito, em caráter emergencial, haja vista a possibilidade real e imediata de dano neurológico e perda do reflexo do tendão de Aquiles, de acordo com vários laudos médicos produzidos ao longo de todo o período em que passou internado, conforme documentos juntados nos autos do processo originário - vide, p.f., fls. 01 a 47.
Após várias negativas de autorização para a realização da cirurgia e de todo o procedimento necessário, o Agravante não teve alternativa senão a de propor a ação ordinária para que fosse o seu direito satisfeito, requerendo a condenação da prestadora de serviços de saúde, a Razão Social, mas, por primeiro porque a saúde do autor da demanda estava em risco real de comprometimento irreversível, a concessão da liminar em sede de antecipação de tutela para que cumprisse ela a sua obrigação de prestar todos os tratamentos de saúde necessários ao Autor, assumindo todos os custos de internação hospitalar, da realização dos procedimentos cirúrgicos e do fornecimento dos materiais, como solicitado pelo profissional que o relatório médico do profissional que o atendia, sob pena de multa diária por descumprimento da sua obrigação.
E mais, requereu mais, fosse a liminar tornada definitiva, acolhendo-se todos os pedidos ali feitos, além de indenização por danos morais, advindos da angústia, da dor e sofrimentos causados pela demora no atendimento do seu direito de ver todos os procedimentos e materiais cirúrgicos serem colocados à disposição do seu médico, dando valor à causa de R$ 50.000,00.
Citada dos termos da ação e intimada para cumprir a liminar que antecipava a tutela aos 03/04/xxxx, sob pena de multa cominatória, naquele momento fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) por dia de descumprimento, quedou-se inerte a Executada, aqui Agravada, recusando-se a cumprir a ordem judicial.
Realizada nova intimação para que cumprisse a ordem judicial dada, com a consequente majoração da multa cominatória para R$ 10.000,00 (dez mil reais) ao dia, foi a Executada intimada aos 05/04/xxxx, e, ainda assim, resistiu à ordem judicial, interpondo Agravo de Instrumento contra aquela decisão, cujo recurso acabou por ser negado o seu seguimento por decisão monocrática, tendo o mesmo destino o Agravo Regimental interposto pela Ré Razão Social, pondo fim à discussão travada acerca da tutela antecipada.
Importante reafirmar que em momento algum a Razão Social manifestou-se quanto à autorização do procedimento requerido, de forma que o Exequente só obteve conhecimento de tal autorização após ter realizado a cirurgia em outro hospital e às suas expensas, ocorrida em 12/04/xxxx, e após ter feito reclamação via e-mail para a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, cuja resposta da Executada veio somente aos 21 de maio de xxxx.
Ademais, conforme se comprova da petição juntada pela Executada Razão Social, às fls. 168 a 171 dos autos, em 03/05/xxxx, alega ter sido “surpreendida” pela informação que o Exequente já havia realizado a cirurgia no dia 12/04/xxxx, enquanto a Executada estaria “providenciando” tal autorização, ou seja, a autorização não estava efetivamente dada na data da cirurgia.
E tanto assim era verdade que a cirurgia somente foi feita porque o Autor da demanda, ao internar-se, teve que fazer o pagamento das importâncias calculadas pelo Hospital relativamente aos custos da cirurgia: sala, equipamentos, medicamentos, curativos, etc., conforme relatado na peça inicial.
II- DA SENTENÇA E DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS
Pois bem. Julgada a ação principal, houve por bem o Exmo. Juiz proferir sentença, julgando procedente a ação interposta, condenando a ré Razão Social a emitir autorização para a realização do procedimento cirúrgico prescrito ao autor, arcando ainda com os gastos médico-hospitalares a ele relativos, inclusive fornecendo os materiais solicitados pelo médico que o acompanhava, restando definitiva a decisão que deferiu a antecipação de tutela (vide, p.f., fls. 194/198 dos autos em anexo).
Mas, com a devida vênia, melhor será tanscrevê-la para que dúvida alguma paire, a saber:
[$informação_genérica]
Assim, ao tornar definitiva a antecipação de tutela, pode o Autor da demanda executar provisoriamente esta parte da condenação imposta à Executada, aqui Agravada, que foi o que aqui se fez, em relação às astreintes fixadas, que deveriam ser calculadas de acordo com a sua imposição, ou seja, desde a data do descumprimento da decisão que concedeu a liminar até o efetivo cumprimento da ordem judicial, a qual, naquele primeiro momento, ainda não restara fixada porque não havia uma data da concessão da autorização por parte da Razão Social , que até então havia se manifestado dizendo que quando o ora Agravante foi finalmente operado, em 12 de abril de xxxx, estava ela “providenciando” a autorização. Entretanto, não havia, como de fato não há nos autos qualquer documento expedido pela Razão Social que comprove a data da famigerada autorização para os procedimentos cirúrgicos e demais despesas a ele inerentes.
Como não havia uma data fixada para o término da multa astreinte, o primeiro cálculo foi feito levando-se em consideração a data em que a Razão Social disse ter havido a autorização, isto em maio de xxxx.
Dado curso à execução provisória, foram apresentados os cálculos, que impugnados, resultaram em sentença proferida pelo MM. Juiz a quo, que assim decidiu:
[$informação_genérica]
Na resp. sentença supra transcrita, foram definidos os parâmetros iniciais e finais do cálculo da multa astreintes, mas, estranhamente, fixou-lhe o valor.
Inconformadas as partes com o resultado transcrito em sentença no tocante à execução promovida, foi ela objeto de interposição de recursos – agravos de instrumento – como previsto na lei processual então em vigor.
Todavia, antes que os recursos viessem a ser julgados por esse E. Tribunal nesta Execução Provisória, sobreveio a prolação do v. acórdão que julgou a ação principal, isto em 28/01/xx– Processo n. Informação Omitida – cujo teor pede-se vênia para transcrever abaixo, para melhor visão do contexto do que aqui se pretende discutir, a saber:
[$informação_genérica]
Vê-se, pois, Exmo. Sr. Des. Relator, que quando essa Colenda ___ Câmara pôs fim à lide, fixou ela os parâmetros para o cálculo das astreintes, deixando claro que deveria ela ser calculada até a data da realização da cirurgia. Confira-se:
“Observe-se que a multa cominatória deverá ser calculada até a data da realização da cirurgia, pois após esta data tornou-se inviável o cumprimento da obrigação de liberação do procedimento cirúrgico.”
O v. acórdão supra transcrito foi alvo de recursos para o STJ de ambas as partes, por razões diferentes, mas não houve a sua modificação, tendo transitado em julgado em 23/08/2016.
Nesse ínterim, os recursos interpostos nos autos da EXECUÇÃO PROVISÓRIA foram remetidos a esse E. TJ, e mais precisamente em 18/03/2015 foram eles julgados pela mesmíssima C. ___ Câmara de Direito Privado, posto que preventa, e foi prolatado acórdão nos seguintes termos:
[$informação_genérica]
Observe-se, Exmo. Sr. Des. Relator, Colenda Câmara, que o julgamento do recurso interposto nesta Execução Provisória, e acima citado, deu-se 2 meses depois do acórdão que julgou a ação ordinária (principal), em 18/03/xx, onde já havia sido decidida toda a matéria, sem exceção, inclusive a multa cominatória, onde foram estabelecidos os seus início e fim, colocando ponto final a toda e qualquer controvérsia que pudesse haver a esse respeito.
Com a transcrição do julgado acima, percebe-se claramente que não há conflito entre os julgados, e reconhecendo que já havia decisão anterior sobre a matéria astreintes, apenas tratou de reafirmar o que já havia sido dito, que, ao contrário do que tem sido dito, não fixou o valor de R$ 50.000,00, mas antes, diz que o valor não está fora dos parâmetros utilizados para a condenação de valor a titulo de multa cominatória, e, mais adiante, trata de fixar os limites para o seu cálculo, como acima exaustivamente já mencionado.
Ainda inconformada com o teor do venerando acórdão exarado no julgamento da ação principal, a Razão Social, aqui Agravada, desafiou Embargos de Declaração, alegando, em apertada síntese, que havia omissão quanto ao valor da multa cominatória, ante a existência de decisão que acolhera parcialmente a impugnação na execução provisória, para fixar o valor da multa total da astreinte em R$ 50.000,00, ao que se contrapôs a C. Câmara supra citada, decidindo-se pela rejeição do recurso manejado, entendendo que não havia omissão, pois que tal questão não havia sido objeto do recurso da embargante, que em suas razões de apelo (fls. 208/233), havia se limitado a pleitear o reconhecimento da legalidade de negativa de cobertura, insurgindo-se contra a fixação de indenização por danos morais (vide, p.f., acórdão de fls. 481/483).
Asseverou mais a C.Câmara naquela r. decisão o seguinte:
“O fato de o valor total da multa cominatória ter sido fixado em R$ 50.000,00 no julgamento da impugnação, nos autos da execução provisória, não interfere no julgamento da apelação.” (fls. 483 dos autos)
Inequivocamente, pois, ficou assentado que o valor fixado na execução provisória deveria e poderia ser revisto quando do julgamento da ação principal, quando foram estabelecidos os parâmetros do cálculo da multa cominatória, cujos limites ficaram claros: deveriam ser calculados desde a citação da empresa operadora de saúde (03/04/xx) para que autorizasse a cirurgia e todos os materiais cirúrgicos necessários até a data da realização da cirurgia, qual seja, 12 de abril de xx.
Mister observar, ainda, que se era para fixar o valor de R$ 50.000,00, qual seria a utilidade prática de terem os venerandos arestos fixados a data final para o seu cálculo, se já havia uma quantia fixada? Bastaria, então, dizer como se daria a correção monetária e as datas para o cálculo dos juros de mora, e nada mais.
Isto posto, passemos às razões do inconformismo do Autor da demanda, aqui Agravante, com a decisão interlocutória proferida no cumprimento da sentença, a saber.
III- DAS RAZÕES DESTE AGRAVO
III-1. DA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES
Em decisão acerca da conta de liquidação apresentada pelo Agravante, manifestou-se o i. Magistrado asseverando que a deveria ser a impugnação apresentada pela Agravada Razão Social ser parcialmente acolhida, porque, ao contrário do que o Agravante alegava, cujo comportamento chegava às raias da litigância de má fé, a multa astreinte havia sido definitivamente resolvida nos autos da execução provisória, uma vez que ele havia fixado a multa, nos termos do ordenamento jurídico vigente, reduzindo-se-a ao valor total de R$ 50.000,00, o que fora confirmado pelo v. acórdão de fls. 621/626 (vide, p.f., acórdão já acima transcrito).
Afirmou, mais, que nada mais havia a ser cobrado a esse título.
Apesar da posição do i. Magistrado a quo, que em sua r. sentença reconheceu a relutância da Agravada Razão Social em cumprir a sua determinação de imediato cumprimento da obrigação a seu cargo por existir contrato de plano de saúde, que houve falha no cumprimento de suas obrigações decorrentes do referido contrato, e mais, que houve o efetivo dano moral ao autor da demanda, tanto que a condenou em todos os pedidos feitos na inicial, que era obrigação de fazer cumulada com dano moral, não reconhece ele os julgados no sentido de que a multa em discussão deve ser calculada com datas de começo e fim, porque, como se disse acima, por que razão os acórdãos proferidos …