Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR CONSELHEIRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ESTADO
Nome Completo, empresa com sede na Inserir Endereço, inscrita no Inserir CNPJ, por seus advogados e procuradores infra-assinados, vem, mui respeitosamente, com base no art. 113, §§ 1º. e 2º da Lei 8.666/93, e legislação complementar aplicável, oferecer a presente
REPRESENTAÇÃO
tendo em vista os termos do Edital da Licitação sob protocolo n. C.003.04.2012, sob a modalidade Pregão Eletrônico, no 07/2012, modalidade Menor Preço, lançado pela Razão Social, localizada na Inserir Endereço, haja vista os vícios e ilegalidades contidas naquele instrumento convocatório, cujas razões de fato e de direito passamos a expor, para, ao final, requerer:
A) DOS FATOS
A Razão Social lançou à praça o Edital de n.007/2012, para a modalidade de Pregão Eletrônico, com o objetivo de contratar empresa especializada em prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial armada e ronda eletrônica(Lote 01) e serviços de portaria (Lote 02), como bem se pode ler do corpo do referido Edital.
A sessão pública para abertura dos envelopes está prevista para as 09:30 horas do dia 24/05/2012, conforme definido no edital.
Todavia, o Edital contra o qual ora se representa apresenta, vícios que o impede de prosperar se não forem sanados, o que abaixo se demonstrará, articuladamente, a saber:
I- DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL
O Edital ora sob análise prevê, em seu item 18, subitem 18.1. que os esclarecimentos necessários acerca dele poderão ser obtidos através de solciitação por email, até 02 (dois) dias úteis imediatamente anteriores àquele marcado para o início do acolhimento das propostas comerciais.
Pois bem. Apesar da existência do item acerca da forma de apresentação do pedido de esclarecimentos e do seu prazo, é silente o referido Edital no que tange à resposta, quer no prazo, quer na sua forma de comunicação.
Ora, E. Corte, não pode ser aceito Edital de licitação que silencia sobre a forma de resposta ao pedido de esclarecimentos formulado por qualquer participante ou terceiro interessado, uma vez que é muito possível que a questão formulada venha a produzir resposta que mude por completo o entendimento do item questionado, bem assim venha a modificar a forma da proposta a ser apresentada, enfim, que possa, ainda que hipoteticamente, produzir alguma alteração na forma de apresentação da proposta dos participantes do certame. Por isso mesmo são chamados de questionamentos ou esclarecimentos.
Assim, temos que ao não prever prazo para a resposta destes pedidos de esclarecimentos, e nem tão pouco ao não prever que as respostas seriam necessariamente colocadas no site da licitação, cerceia a Razão Social o direito da participante que não os formulou, mas qualquer sorte, ao tomar conhecimento deles, possa esclarecer também a sua dúvida acerca do tema abordado, ou ainda, que a resposta dada venha a produzir uma alteração na sua proposta, nem que não seja substancial, mas que o permita participar com maior segurança da licitação em andamento, temos, sem sombra de dúvidas, que a licitante Razão Social cerceia o direito de participação de todas aquelas que não souberam dos questionamentos feitos, ferindo, desta forma, os princípios da legalidade e da vinculação ao Edital.
Com efeito. O caráter vinculante dos eslcarecimentos tem amplo reconhecimento doutrinário, bastando para tanto que busquemos as lições do sempre consultado mestre MARÇAL JUSTEN FILHO, em sua obra Comentários À Lei de Licitações E Contratos Administrativos - 14ª. Edição – pg. 260, para quem “a resposta formulada administrativamente apresenta cunho vinculante para todos os envolvidos.”
De outra banda, temos que o posicionamento do Eg. Superior Tribunal de Justiça acerca do tema também tem reafirmado que os esclarecimentos fornecidos pela Administração durante a licitação são vinculantes e não podem ser desconsiderados por ocasião das decisões concretas que dão aplicação das decisões concretas que dão aplicação ao ato convocatório e, por conseguinte, aos esclarecimentos acerca de sua interpretação.
Essa natureza obrigatória das respostas e consultas foi afirmada pelo STJ em diversas ocasiões, conforme afirma CESAR AUGUSTO GUIMARÃES PEREIRA, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, que em trabalho monográfico acerca do assunto, cita o Resp. n. 198.665/RJ, em 1999, o STJ reafirmou entendimento retratado na seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO.CONCORRÊNCIA PÚBLICA. CONSULTA. A resposta de consulta a respeito de cláusula de edital de concorrência pública é vinculante; desde que a regra assim explicitada tenha sido comunicada a todos os interessados, ela adere ao edital. (...).
Em julgamento posterior, em 2004, voltou o E. STJ a assim se manifestar, uma vez que a empresa que tomou conhecimento da resposta dada ao esclarecimento formulado por outra empresa, propiciou a sua participação na licitação por ter tomado conhecimento prévio da do índice mediante a resposta a consulta formulada (Resp. 613262/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 01/06/2004, DJ 05/08/2004, p. 196), ensejando o comentário pelos doutrinadores de que os esclarecimentos formulados pela Administração em resposta a consultas de licitantes e não licitantes aderem ao ato convocatório tal como se dele fizessem parte integrante, desde que devidamente comunicados a todos os participantes, por meio de regras previstas para este fim no ato convocatório.
Isto implica em dizer que a resposta fornecida pela Administração apresenta natureza vinculante para todos os que participam da licitação, indistintamente.
Todavia, o que aqui se viu e se vê nitidamente é que, além de não prever em seu corpo o Edital o prazo para a resposta, não previu, tão pouco, a forma de divulgação dos pedidos de esclarcimentos e suas respectivas respostas, pisoteando, por assim dizer, comando legal expresso em princípios legais que regem com tanta e igual força a licitação em curso, uma vez que desses princípios emanam os conceitos aplicados em todo e qualquer certame que se faça no âmbito da administração públicou ou no âmbito daquele órgão ou entidade regida pela Lei Federal 8.666/93 para as suas contratações.
No caso concreto, houve questionamentos feitos por empresas que possuiam dúvidas e pediram esclarecimentos, os quais não foram divulgados e nem postados no site da empresa licitante e nem tão pouco no site do BB-Banco do Brasil, que fará acontecer o Pregão Eletrônico.
Dessarte, claro está que há a invocada violação dos princípios constitucionais aqui invocados, quais sejam, os da legalidade e da vinvulação, razão pela qual a licitação em curso há de ser suspensa para o fim de adequação do Edital nesse sentido, sem o que não haverá a possibilidade de igualdade de participação de todos os possíveis proponentes.
II- DA AFRONTA AO ART. 29, III, DA LEI Nº 8.666/93
O item 10.8 do Edital em questão dispõe acerca da possibilidade de o proponente que não possuir certidão negativa de débitos, em quaisquer esferas dos governos, afirmando que seriam aceitas as que elenca nos itens 10.8.1, 10.8.2, e supreendentemente, a 10.8.3. traz uma inovação ao assim dispor:
“ 10.8. Na hipótese de a licitante não possuir certidões negativas de débitos (em qualquer esfera de governo), serão aceitas:
...
10.8.3. Certidão Positiva de Débito (CPD) com comprovação documental da existencia de litígio, sem que ha julgamento do mérito, cuja ação foi proposta com pelo menos 90 (noventa) dias antes da publicação deste edital”
Todavia, E. Tribunal de Contas, ao assim dispor, fere o Edital frontalmente a lei, pois que a legislação em vigor fala em certidões negativas ou positivas com efeito de negativas, estas em razão de suspensão do crédito tributário, sendo certo que a estas que estão sendo pedidas pela Razão Social não têm o condão de ter o efeito de negativas, porque não há supedâneo legal para tanto.
Ora, o art. 29, inc. III da Lei 8.666/93, dispõe que a documentação que comprova a regularidade fiscal deverá ser aquela que expede o fisco, ou seja, as negativas ou as positivas …