Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por seus advogados e procuradores infra-assinados (vide, p. f., doc. anexo sob nº 01), vem, mui respeitosamente, interpor o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR DE SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA CONTRATAÇÃO
contra ato administrativo de lavra da Sra. Nome Completo, Pregoeira da Prefeitura Municipal de Informação Omitida, que pode ser citada na Inserir Endereço, que desclassificou a empresa Razão Social, no certame licitatório Pregão Presencial nº 218/2014 – Processo nº 135.704/2014, em afronta às normas da Lei Federal 8.666/93 e suas alterações, e ao art. 37 da Constituição Federal, com fundamento no art. 1º da Lei nº 12.016/2009 Lei do Mandado de Segurança, e com base nos motivos de fato e de direito que passa a expor para, ao final, requerer:
I – DOS FATOS
A Impetrante é uma licitante séria, reconhecida por sua prestação de serviços na área de limpeza, tanto na qualidade dos serviços prestados, quanto pela sua competitividade comercial, portanto, uma concorrente que é desejada pela Administração Pública em todas as licitações nas quais o objetivo é a melhor proposta para o Estado, tanto que possui ao longo dos últimos anos vários contratos celebrados com a Administração Pública em todos os seus níveis.
A Prefeitura Municipal de Informação Omitida fez processar certame licitatório na modalidade Pregão Presencial nº 218/2014, na data de 06/11/2014, tendo por objeto “prestação de serviços de limpeza de prédio, mobiliário e equipamentos escolares”, tudo de acordo com o que consta do Edital que norteou o certame (vide, p.f., doc. anexo sob n. 02).
Nestas condições, a Impetrante preparou sua documentação e proposta em total conformidade com as exigências do instrumento convocatório e a legislação vigente, com o fito de sair-se vencedora no certame sob comento.
Instaurada a fase de verificação das propostas, para fins de cumprimento dos critérios definidos pelo item 7 do Edital, da análise feita pela Sra. Pregoeira resultou na desclassificação da empresa Razão Social, ora Impetrante.
O fundamento para tal decisão foi o entendimento de que a Impetrante teria apresentado valores mensais irrisórios para os itens uniforme e material de limpeza, decisão abaixo transcrita para melhor visualização (vide, p.f., doc. anexo sob n. 03):
“A Pregoeira comunica que, com base no parecer técnico da unidade requisitante quanto às planilhas apresentadas, DELIBERA por DESCLASSIFICAR as empresas:
(...)
Razão Social - custo mensal com uniforme de valor irrisório, correspondente a 12,02% do estimado; custo mensal do material de limpeza de valor irrisório, correspondente a 21,12% do estimado;
(...)"
Entretanto, muito embora a Impetrante tenha cotado valores menores para os itens uniformes e materiais de limpeza, isto não se constitui, data vênia, em elemento suficiente para a sua desclassificação, de início porque a licitação é do tipo menor preço global e, segundo porque o Edital foi bastante claro ao estipular a forma como seria feita a seleção das propostas, dispondo em seu subitem 7.6, alínea "c", o seguinte:
"7 - DO PROCEDIMENTO EDO JULGAMENTO
(...)
7.6 - As propostas classificadas serão selecionadas para a etapa de lances, com a observância dos seguintes critérios:
(...)
c. Para efeito de seleção será considerado o Menor Preço Global." (grifos nossos)
Com efeito, baseou-se a Sra. Pregoeira em mera suposição subjetiva de que a cotação dos uniformes e materiais de limpeza estavam em nível irrisório, o que poderia levar a uma possível inexecução contratual, caso fosse permitida a participação da Impetrante no certame, e ao adentrar à seara da especulação, distanciou-se dos fatos e violou o direito da participação isonômica da Impetrante, recaindo na arbitrariedade, com o que não pode a Impetrante concordar.
Convém acrescentar, por absolutamente necessário e oportuno, que a Impetrante ao formular a sua proposta e no preenchimento de sua planilha orçamentária, a fez de acordo com as suas expectativas de formação de preços, respeitando os percentuais legais estipulados para os encargos trabalhistas fixados em lei, tais como as remunerações e encargos sociais, cujos percentuais são imutáveis por serem justamente fixados em legislação própria e, no que tange aos custos com uniformes e materiais de limpeza, estipulou valores que estão em conformidade com a realidade operacional ( e em estoque) da empresa.
A despeito de ter interposto recurso administrativo, sua classificação continuou a ser negada, tendo sido definitivamente alijada do Pregão, como bem se pode ler dos documentos anexados sob n. 04.
De outra banda, oportuno ressaltar, ainda, que a empresa vencedora do certame, Informação Omitida, foi habilitada apesar de ter apresentado atestados que não possuem compatibilidade técnica com objeto da licitação, nenhum dos atestados apresentados comprovam a prestação de serviços de limpeza nos quantitativos previstos em Edital.
E não há, Exa., em nenhum dos atestados, a menção a serviços de limpeza ou outros serviços que contassem com atribuições indubitavelmente assemelhadas (vide p.f. docs. anexos sob n. 05).
Em todos os contratos e termos de referência juntados, relevante notar que os serviços atestados não possuem compatibilidade técnica com o objeto da licitação em comento, qual seja, prestação de serviços de limpeza de prédio, mobiliário e equipamentos escolares. Muito ao contrário, esses documentos comprovam, sem sombra de dúvidas, que a empresa Informação Omitida, até o presente momento, jamais executou serviços de limpeza ou atribuições assemelhadas.
Assim, violado, principalmente, o direito da legalidade, constitucionalmente consagrado tanto na própria Carta Magna quanto na legislação que rege a contratação da Administração Pública, porquanto que não atendeu a licitante Informação Omitida o que estava no Edital, e nem tão pouco observou a Sra. Pregoeira que preenchia a Impetrante as condições ali expressas, com o que não pode se conformar.
II- DO MÉRITO: DOS CONCEITOS LEGAIS E DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
II.1 – DO ESTRITO CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS PARA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA
Inicialmente, oportuno dizer que a Impetrante não alterou ou modificou itens da planilha modelo, mas apenas e tão somente considerou a conveniência de diminuir os percentuais que não eram ditados por legislação, que obrigatoriamente deveriam ser observados, o que lhe permitia provisionar valores em itens controláveis, como acima se disse.
No tocante ao custo unitário do uniforme e material de limpeza, não há que se falar em inexequibilidade, posto que a Impetrante possui grande estoque desses itens, dado o fato de ser prestadora de serviços de limpeza e conservação, o que a obriga, pela atividade desenvolvida, a ter um alto estoque de uniformes, material de limpeza e itens afins por conta justamente dos contratos que possui de prestação justamente desse tipo de serviços. E em função da sua atividade fim, tem que manter elevado estoque de material para o fim precípuo de fornecer todo o necessário para o eficiente cumprimento de seus contratos, o que inclui, inquestionavelmente, o fornecimento constante de uniformes, etc.
Nesse sentido de discussão, sobre o que seria considerado como “preço irrisório”, importa vermos o que dispõe a Lei de Licitações e Contratos:
"(...)Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§3º - Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços de insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.(...)" (grifamos)
Logo, da leitura do dispositivo do Estatuto de Licitações, depreende-se que a eventual irrisoriedade no preço ofertado não resultará na desclassificação quando esse valor irrisório se referir a "materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração", sendo essa a exata situação da Impetrante.
No mais, soa completamente ilegal a exigência do Edital ao contrariar abertamente o que dispõe o art. 40, inciso X, que considera vedada a fixação de percentuais mínimos, como abaixo se pode ler:
“Art. 40. O Edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
X – o critério de aceitabilidade de preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º. e 2º. do art. 48 [referem-se às propostas com preços inexequíveis]; (grifamos)
Aliás, não é outro o entendimento já sedimentado no E. Tribunal de Contas da União, constante de Acórdão proferido em 2007, o qual vem sendo utilizado repetidas vezes pela própria Corte de Contas nos exames que envolvem a questão de preços irrisórios, o acórdão diz expressamente o seguinte:
“(...)
17.3.29 (...) A representante justifica os preços irrisórios apresentados em face da sua infra-estrutura, a qual permitia a diluição de custos. Logicamente, dadas as peculiaridades da empresa, é possível a referida diluição. (...). É o que dispõe a Lei de Licitações, quando a vedação de cotação de preços irrisórios ou simbólicos é excepcionada apenas para materiais e instalações de propriedade do licitante(...)" (Acórdão 1.700/2007 - Plenário)(grifamos)
Contudo, ainda que tivesse ocorrido a fixação de preço irrisório para os itens uniforme e material de limpeza, há que se ponderar que o deslinde da questão passa, sem dúvida, pela avaliação da inexequibilidade da proposta, que, no presente caso, não poderá ser efetivada sem se levar em consideração dois pontos vitais: a) o critério estabelecido em edital para julgamento das propostas era o menor preço global; e b) o motivo da desclassificação se refere somente a dois itens da planilha de custos e formação do preço.
Neste diapasão, seguem abaixo algumas decisões exaradas pelo Tribunal de Contas da União - TCU:
“(...) 9.3.3 estabeleça, nos instrumentos convocatórios de licitações, critérios objetivos para a desclassificação de licitantes em razão de preços excessivos ou manifestamente inexeqüíveis, atendendo ao princípio do julgamento objetivo, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/93, sem prejuízo de que, antes de qualquer providência para desclassificação por inexequibilidade, seja esclarecido junto ao licitante acerca de sua capacidade de cumprimento do objeto no preço ofertado; (Acórdão TCU nº 1.159/2007 – 2ª. Câmara) (grifamos)
(...) 18. Destaco que o entendimento acima coaduna-se com a jurisprudência consolidada desta Corte de Contas no sentido de que não cabe à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro declarar a inexequibilidade da proposta da licitante, devendo facultar aos participantes do certame a possibilidade de comprovarem a exequibilidade de suas ofertas (ex vi dos Acórdãos nº 2.093/2009-Plenário, 559/2009-1ª Câmara, 1.079/2009-2ª Câmara, 141/2008- Plenário, 1.616/2008-Plenário, 1679/2008-Plenário, 2.705/2008-Plenário e 1.100/2008-Plenário, dentre outros).
(...)
20. Cabe destacar, por fim, que o posicionamento ora adotado encontra respaldo na Instrução Normativa nº 2/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, em seu artigo 29, § 2º, estabelece que "a inexequibilidade dos valores referentes a itens isolados da planilha de custos, desde que não contrariem instrumentos legais, não caracteriza motivo suficiente para a desclassificação da proposta". (Acórdão TCU nº 1.092/2010 – 2ª. Câmara)” (grifamos)
Entretanto, MM. Juiz, o que se vê aqui, é exatamente a posição na contramão do acima dito, o que torna patente a inviabilidade de sua aceitação.
Assim, temos que a fixação de percentuais mínimos, além de restringir o caráter competitivo do certame, se configura em verdadeira ingerência indevida na formação dos preços das empresas participantes da licitação, como acabou por ocorrer na presente, sendo certo que tal prática poderia trazer prejuízo à busca de uma proposta mais econômica para a Administração.
Há que se considerar, ainda, que a fixação de percentuais mínimos podem e vão, certamente, ferir os consagrados princípios da razoabilidade e da legalidade que sempre devem nortear e pautar a conduta a ser seguida pela Administração Pública, uma vez que a definição e a exigência de observância por parte das licitantes de todos os percentuais mínimos não seria a melhor saída para a obtenção de uma proposta mais vantajosa, tanto em termos econômicos quanto em termos de uma perfeita execução contratual, pois não se estaria considerando a estrutura de custos própria de cada empresa e o contexto geral em que ela está inserida.
Ainda que se considere a possibilidade de ocorrência de falhas no provisionamento dos encargos não fixados em Lei, a licitante estaria obrigada a arcar com o ônus de tal erro em suas planilhas. Tal afirmação tem fundamento no fato de que a planilha de custos e formação de preços possui caráter acessório, subsidiário, numa licitação em que o critério de avaliação das propostas é o de menor valor global. A planilha de preços é necessária para análise, pelo Administrador Público, da exequibilidade dos valores cotados nas propostas apresentadas em um certame licitatório, de forma a avaliar se o valor global ofertado será suficiente para a cobertura de todos os custos da execução contratual.
Aqui, vale à pena transcrever acórdão do E. TCU, que a respeito do tema acima tratado, assim se pronunciou:
Acórdão TCU nº 963/2004 - Plenário
“(...)
52. Inicialmente, cabe esclarecer que alguns dos elementos integrantes da planilha de custos são variáveis, e dependem da característica e estrutura de custos de cada organização. Outros são decorrentes de lei ou acordos coletivos, sendo responsabilidade da …