Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por suas advogadas e procuradoras infra-assinadas (vide, p. f., procuração anexa, doc. 01), vem, mui respeitosamente, interpor o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
contra ato administrativo de lavra do Sr. Nome Completo, Pregoeiro, e, por submissão ao ato administrativo à autoridade superior, contra o Sr. Nome Completo, Diretor Presidente, ambos da CODEN-COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE Informação Omitida, que podem ser encontrados na Inserir Endereço, com fundamento no art. 1º da Lei nº 12.016/2009 Lei do Mandado de Segurança, e com base nos motivos de fato e de direito que passa a expor para, ao final, requerer:
I- PRELIMINARMENTE: DA POSSIBILIDADE DA IMPETRAÇÃO CONTRA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
De início, de bom alvitre mencionar que admite a nossa jurisprudência a impetração de Mandado de Segurança contra ato de sociedade de economia mista desde que se qualifiquem tais atos como atos de autoridade, ou seja, atos que concernem às funções que lhes foram delegadas pelo poder público, como no caso em tela.
De acordo com a nossa Carta Magna, as empresas de economia mista sujeitam-se a processo de licitação para aquisição de bens e contratação de obras e serviços de terceiros, de acordo com o disposto no art. 37, inc. XXI do diploma legal maior a nos reger.
Dessarte, os atos administrativos praticados por meio de licitação pública por empresa de economia mista, como é o caso da COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE Informação Omitida - CODEN., que criada por Lei Municipal de 25/02/1977, é a responsável pelo saneamento básico do município de Nova Odessa, e portanto, são atos de autoridade, submetidos ao regime de Direito Público que regem as contratações da administração pública direta e indireta, concessionárias públicas, economia mista e empresas públicas, (Lei 8.666/93 e suas afins), passíveis de questionamento por mandado de segurança.
Nessa senda de entendimento, têm as Instâncias Superiores do nosso País ampliado o conceito de “autoridade” para fins de mandado de segurança e, por isso mesmo, a lei ajuntou-lhe o expletivo: “seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.” Porquanto assim escreve a lei, podemos afirmar, em consonância com o que já têm decidido os nossos Tribunais, que os atos das entidades da Administração (direta, indireta, fundacional, autárquica e economias mistas) constituem atividade de direito público sujeitos ao desafio pela via da ação de segurança.
Dessarte, uma vez que o vínculo jurídico adveio de um instituto típico do Direito Público, qual seja, a licitação, as relações resultantes deverão obedecer aos princípios contidos neste ramo do Direito e, por consequência, as ações judiciais a ele pertinentes, lhes são aplicáveis.
Oportuno, ainda, aqui citarmos os ensinamentos de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, que ao cuidar especificamente da licitação e mandado de segurança, assim diz:
“Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a esses fatos tenha procedido de autoridade pública. Este conceito é amplo. Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)” (Licitações, pág. 90).
Em outra manifestação acerca do mesmo tema, assevera a Exma. Sra. Ministra Denise Arruda, do E. STJ, em manifestação em Recurso Especial, que quanto ao fato do diretor de sociedade de economia mista pode ser tido como autoridade pública, o artigo 173 do texto constitucional, alterado pela EC 19, estabelece que, na licitação e contratação de obras, serviços e outros, observam-se os princípios da administração pública, assim disse: “Ora, se, para contratar serviços de segurança, as empresas de economia mista só podem utilizar-se de licitação, tais atos devem se amoldar aos princípios da administração pública e o dirigente responsável será considerado autoridade”, completou, salientando ainda ser essa a orientação de diversos doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello” (vide, p.f., processo REsp 683668).
Nesse exato sentido é a jurisprudência emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, dentre as quais citamos as seguintes: STJ-2ª. T. REsp. 533.613, rel. Min. Franciulli Neto, j. 04/09/2003, DJ 03/11/2003; STJ-2ª. T. REsp. 598.534, rel. Min. Eliana Calmon, j. 01/09/2005, DJ 19/09/2005; STJ-5ª. T. REsp 413.818, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 27/05/2003, DJ 23/06/2003.
E não é outro o fundamento desta ação senão o ataque a ato praticado justamente por delegação do poder público, posto que praticado em virtude de uma licitação pública, regido, obviamente, pela Lei 8.666/93, com as suas devidas alterações, e legislação afim, como se verá no corpo desta inicial.
Nesse compasso, impetra-se aqui o presente writ diretamente contra ato do seu Pregoeiro, que foi quem negou provimento parcial ao pleito formulado pela empresa Impetrante, e tendo se esgotado a esfera administrativa, posto que submetido à autoridade superior, este houve por bem abraçar o entendimento despendido na Decisão Sobre Recurso de sua lavra, datado de 11/09/2018, que ora se anexa como doc. nº 02, e despeito de protocolo de petição com fulcro no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da Constituição Federal, e sem efeito suspensivo, não há alternativa senão recorrer ao remédio constitucional para ver restabelecido o seu direito, que violado pela decisão do Sr. Pregoeiro e Diretor Presidente da empresa concessionária, há de ser aqui plenamente restaurado.
Esta legitimidade passiva ad causam assim se justifica porque, como se pode ler na cópia da decisão ora anexada, foi ato de lavra do Sr. Pregoeiro, o qual houve por bem deferir parcialmente o pleito da empresa recorrente Informação Omitida, que havia se insurgido contra a habilitação da Impetrante, e nesse viés de decisão, acabou por considerar que a sua documentação não a habilitava para a contratação na forma editalícia exigida, o que acolhido in totum pelo Sr. Diretor Presidente da concessionária pública (vide, p.f., doc. anexo sob n. 02).
Além do mais, não há a figura de recurso administrativo que possa ser interposto e que tenha efeito quer suspensivo, tendo apenas efeito devolutivo para a mesma autoridade que antes o analisou, ainda que se trate de requerimento feito para acolhimento de pleito com fundamento no artigo 109, inciso II da Lei 8.666/93, posto que tal certame vai decorrer contratação a ser feita sob licitação realizada para tal fim.
Todavia, ainda para maior clareza acerca do tema, se a dúvida insistir em perseguir a sua possibilidade, nada melhor do que citar na íntegra algumas das tantas decisões que grassam pelas nossas Cortes de Justiça, como a que abaixo solicitamos vênia para transcrever, a saber:
Ementa: Processual civil. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento para fazer subir recurso especial. Mandado de segurança. Cabimento. Ato de gerente de departamento de engenharia de banco - sociedade de economia mista. Art. 1º, § 1º, lei 1.533/51. 1. Agravo Regimental interposto contra decisão que, com base no art. 544, § 2º, do CPC, entendeu não emprestar caminhada ao recurso especial, negando-lhe, assim, seguimento. 2. O mandado de segurança é instituto criado para enaltecer e dinamizar o Direito Processual. Há que se ter cautela em sua aplicação para não expandi-lo a qualquer situação diversa daquelas para as quais foi criado, nem tampouco reduzir o espectro de abrangência até limitá-lo a um número extremamente restrito de eventos. 3. No caso, o acórdão recorrido, ao decidir a lide, entendeu que é cabível o "mandamus" contra ato de gerente de departamento de engenharia de sociedade de economia mista quando este ato estiver vinculado a contrato advindo de procedimento de licitação, o que indica sua natureza de Direito Público e, em razão disso, a aplicabilidade do remédio em questão. Este deve ser o entendimento a ser seguido para que se proteja a nobreza e funcionalidade do instituto. 4. Teses desenvolvidas que se apresentam infrutíferas à reforma da decisão hostilizada, pelo que se denota a sua manutenção. 5. Agravo regimental improvido. REsp 84082 RS 1995/0070060-3 DECISÃO:23/05/1996 –
DJ DATA:01/07/1996 PG:24002
RDA VOL.:00207 PG:00301
RDR VOL.:00006 PG:00165
RSTJ VOL.:00089 PG:00094
(grifos nossos)
MS. SOCIEDADE. ECONOMIA MISTA. LICITAÇÃO.
A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que o dirigente da sociedade de economia mista tem legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança impetrado contra ato praticado em licitação. Isso porque, tal como aduzido pela Min. Denise Arruda em seu voto-vista, a sociedade de economia mista sujeita-se aos princípios da Administração Pública quando promove licitação (art. 173, § 1º, III, da CF/1988) a que está obrigada por força do art. 37, XXI, daquela Carta. Assim, cuida-se, na específica hipótese, de ato de autoridade e não de gestão. Precedentes citados: REsp 598.534-RS, DJ 19/9/2005; REsp 430.783-MT, DJ 28/10/2002; REsp 299.834-MT, DJ 25/2/2002; REsp 533.613-RS, DJ 3/11/2003, e REsp 122.762-RS, DJ 12/9/2005. REsp 683.668-RS, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2006.
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. AUTORIDADE COATORA. SÚMULA 333/STJ. DECRETO Nº 2.745/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. I - Trata-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de ver garantido o direito de participar de certame licitatório - modalidade convite. II - A mera transcrição de ementas não se presta à comprovação de divergência jurisprudencial, devendo o recorrente cumprir os requisitos do artigo 255, do RISTJ. Precedentes: AgRg no REsp nº 728.217/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 01/02/07, REsp nº 811.884/RS, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), DJ de 24.03.2008. III - Este eg. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de conferir sentido amplo ao conceito de autoridade para fins de impetração, abrangendo, também, atos praticados por dirigentes de sociedade de economia mista quando sujeitos às normas de Direito Público. Precedentes: REsp nº 789.749/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 04.06.2007, REsp nº 577.396/PE, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ de 20.02.2006. Incidência, também, da Súmula 333/STJ. IV - Ausência de prequestionamento da matéria inserida no Decreto nº 2.745/98 invocada pela recorrente. Súmula 282/STF. V - Agravo improvido. (AgRg no REsp 1055631/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 15/09/2008 - grifei)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO POR DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CABIMENTO. SÚMULA Nº 168/STJ. 1. "Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública." (Súmula do STJ, Enunciado nº 333). 2. "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula do STJ, Enunciado nº 168). 3. Embargos de divergência rejeitados. (EREsp 299.834/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/06/2008, DJe 14/08/2008)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RELATIVO À LICITAÇÃO REGIDA PELA LEI 8.666/93. 1. É cabível mandado de segurança para impugnar ato de comissão de licitação de sociedade de economia mista. 2. Ao conceito de "autoridade", para fins da impetração, a Corte tem conferido um sentido amplo, abrangendo também os atos praticados pelos dirigentes de sociedade de economia mista quando sujeitos às normas de Direito Público, o que ocorre com a licitação regida pela Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 533.613/RS, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 03/11/2003; REsp 299.834/RJ, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 25/02/2002; REsp 202.157/PR, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21/02/2000. 3. "Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. Esta conceito é amplo. Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)' (Licitações, pág. 90)" (Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demócrito Reinaldo, no julgamento do RESP n.º 100.168/DF, DJ de 15.05.1998). 4. Deveras, a COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE é sociedade de economia mista, motivo pelo qual conspiraria contra a ratio essendi do art. 37, da Constituição Federal e da Lei n.º 8.666/93 considerar que um contrato firmado mediante prévio procedimento licitatório e que é indubitavelmente espécie de ato administrativo consubstanciar-se-ia mero ato de gestão. 5. O edital de licitação subscrito por presidente de sociedade de economia mista com o objetivo de aquisição de um sistema de gravação digital de voz multicanal, equivale ato de império haja vista que consubstancia-se em ato administrativo sujeito às normas de direito público. 6. Aliás, essa é a ratio essendi da jurisprudência pacífica da Turma que equipara, para fins de improbidade administrativa, atos de particular. 7. Recurso especial provido. (REsp 789.749/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 310 - grifei)
APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXERCÍCIO DE PODER DELEGADO PELO PODER PÚBLICO. CABIMENTO. Em sendo as sociedades de economia mista um instrumento administrativo de descentralização de serviços públicos, seus dirigentes podem-devem deter a legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança, enquanto no exercício de um poder delegado pelo Poder Público, mormente na situação dos autos, quando da realização de processo licitatório instituto jurisdicizado de direito público. Precedentes jurisprudenciais. Preliminar rejeitada, por maioria. Voto vencido do Relator. (...) POR MAIORIA, JULGARAM CABÍVEL O MANDADO DE SEGURANÇA, VENCIDO O RELATOR; À UNANIMIDADE, NO MÉRITO, DESPROVERAM AS APELAÇÕES E AO RECURSO ADESIVO, CONFIRMADA A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70023841604, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 25/06/2008)
APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. MODALIDADE MENOR PREÇO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EXERCÍCIO DE PODER DELEGADO PELO PODER PÚBLICO. CABIMENTO. 1. Da preliminar de ilegitimidade passiva. Em sendo as sociedades de economia mista um instrumento administrativo de descentralização de serviços públicos, seus dirigentes podem-devem deter a legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança, enquanto no exercício de um poder delegado pelo Poder Público. Na situação dos autos, a realização de processo licitatório. Precedentes jurisprudenciais. Preliminar afastada. 2. (...) Apelos aos quais se nega provimento. (Apelação Cível nº 70005514377, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 07/05/2003)
Assim dito, afastada toda e qualquer dúvida sobre a polaridade passiva ad causam das autoridades suso citadas, quais sejam, os Senhores Pregoeiro e o Diretor Presidente da COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE Informação Omitida - CODEN no presente writ, passemos aos fatos e à matéria de direito a ser debatida.
II - DOS FATOS
A Impetrante é uma empresa especializada em prestação de serviços e dentre as suas expertises, a coleta, transporte e destinação final dos resíduos sólidos até aterro sanitário, como bem consta de seu contrato social que ora se anexa sob n.03.
Pois bem. Nesta condição, participou e foi classificada por ter o melhor preço na licitação lançada pela CODEN-COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO DE Informação Omitida, modalidade Pregão Presencial, do tipo Menor Preço, que tinha por objetivo a contratação de empresa especializada para a execução de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos do Município de Informação Omitida até o Aterro Sanitário local licenciado, conforme se pode ver do item I – DO OBJETO do Edital anexado sob n. 04.
Ocorre que depois de ter sido devidamente habilitada pelo Sr. Pregoeiro, foi contra esta decisão interposto recurso pela empresa Informação Omitida, alegando a então recorrente que não teria a empresa os documentos de habilitação necessários e suficientes a garantir a sua habilitação, asseverando que a certidão comprobatória de registro e regularidade no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA seria inválida diante da desatualização de seus dados, razão pela qual não poderia ser aceita, além de aduzir, ainda, que os atestados de capacidade técnica apresentados não atestavam o transporte dos resíduos coletados.
Em contrarrazões, a Impetrante argumentou que razão não lhe assistia, a uma, porque a Certidão de Registro junto ao CREA não tem o condão de comprovação do objeto social da empresa licitante, uma vez que essa informação deve necessariamente constar do contrato social da empresa devidamente registrado na Junta Comercial, órgão governamental responsável pelo arquivamento desses instrumentos, o que de fato ocorreu no certame em comento, e a duas, porque o transporte do resíduos era consequência lógica da sua coleta, tanto que constava ele de todos os contratos celebrados com as empresas que emitiram os respectivos atestados de capacidade técnica.
Para sustentar a sua tese no que tangeu à questão da certidão emitida pelo CREA, a empresa Impetrante fez a transcrição de vários julgados recentíssimos de nossos Tribunais que ao julgarem casos semelhantes, consideraram mera irregularidade a apresentação de certidão emitida pelo CREA com dados desatualizados, não ensejando a sua desclassificação, tendo em vista que a finalidade precípua da certidão é a comprovação do registro da licitante perante o órgão de classe, como bem se pode ler dos julgados que julgamos importante ali transcrever para que não se perdesse de vista o norte da discussão ali travada
Aliás, não é outro o entendimento do E. Tribunal de Contas da União, que em acórdão exarado pelo Plenário, disse expressamente o seguinte:
"Princípio da vinculação ao instrumento convocatório x princípio do formalismo moderado
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Internacional n.o 004/2009, promovida pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) com vistas à contratação de serviços de fornecimento de oito Veículos Leves Sobre Trilhos – VLTs, para a Superintendência de Trens Urbanos de Maceió. Após terem sido considerados habilitados os dois participantes do certame (um consórcio e uma empresa), o consórcio interpôs recurso, por entender que a empresa teria descumprido a exigência editalícia quanto ao registro ou inscrição na entidade profissional competente, ao apresentar “Certidão de Registro e …