Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE CIDADE - UF
A empresa Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, através do seu procurador infra-assinado (doc. 01), vêm, mui respeitosamente, à elevada presença de V. Exa., propor:
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE
contra ato ilegal do Pregoeiro Oficial da Comissão Geral de Licitação do Poder Executivo - CGL, que, em afronta às normas da Lei Federal n.º 8.666/93 e suas alterações, e ao Arts. 37 e 70 da Constituição Federal, lesou direito líquido e certo da impetrante em processo licitatório promovido por aquele Hospital com verbas públicas, o Pregão Eletrônico nº 746/2018 (Doc. Anexa). São os fundamentos de fato e de direito que passa a aduzir:
PRELIMINARMENTE
Requer os benefícios da Assistência Judiciária, com fulcro no artigo 98 do NCPC, porquanto incapaz de custear a demanda tendo em vista que não possui recursos financeiros suficientes para arcar com as custas e as despesas relacionadas aos processos judiciais, sem que prejudique, para tanto, a sua própria atividade, uma vez que o total da Custas Inicias calculados somam R$ 12.675,79 (doze mil seiscentos e setenta e cinco reais e setenta e nove centavos), sendo que, conforme Demonstrativo de Resultados (DRE) a IMPETRANTE possui um resultado líquido mensal de R$ 11.642,90 (onze mil seiscentos e quarenta e dois reais e noventa centavos)
I - DA RETROSPECTIVA DOS FATOS
A IMPETRANTE é uma licitante séria, reconhecida por seus trabalhos na área de Serviços Técnicos de Medicina e Segurança do Trabalho, tanto no que se refere à qualidade dos seus produtos, quanto pela sua competitividade comercial, portanto, uma concorrente que é desejada pela Administração Pública em todas as licitações nas quais o objetivo é a melhor proposta para o Estado.
Nestas condições, a IMPETRANTE preparou sua documentação e proposta, em total conformidade com as exigências do instrumento convocatório, no escopo de fornecer a melhor prestação de serviço ora solicitado.
A abertura do procedimento licitatório ocorreu no dia 12/07/2018 (doc. 03), no qual foram selecionadas as propostas com “Menor Preço Global” ao Hospital.
No escopo de tornar mais simples o entendimento da complexa situação que se promoveu no decorrer do procedimento licitatório, dividir-se-á a lide em duas composições: a) inabilitação do IMPETRANTE para o Certame no Lote 01 por enviar e-mail com apenas “link” de compartilhamento do One Drive contendo toda documentação, contrariando o subitem 10.3 do Edital; b) habilitação do proponente 5 (Informação Omitida – CNPJ Informação Omitida).
I.1 – Do atendimento ao item 10.3 do Edital
A IMPETRANTE fora inabilitada pelo IMPETRADO por enviar e-mail, com os documentos, com apenas “link” de compartilhamento do One Drive.
Ocorre Excelência, que o Item 10.3 e seus respectivos subitens trás orientações, apenas, quanto ao Formato; Tamanho; Integridade; Assunto; Cabeçalho do Arquivo e Tecnologia necessária para atender as disposições estabelecidas pelo sistema e-compras.AM.
Conforme print do e-mail enviado pela IMPETRANTE (Doc. Anexa) os Documentos foram enviados em consonância com exigido no Item 10.3 e Anexo IV, do Edital do Pregão Eletrônico N° 746/2018 - CGL:
ITEM - 10.3. Concluído o procedimento previsto no item 10.2, o pregoeiro solicitará dos licitantes detentores das melhores ofertas, o envio, no prazo de até 3 (três) horas, para o e-mail indicado pelo Pregoeiro, da proposta de preço reformulada na forma do item 6.9 e dos documentos previstos nos itens 7.1.2.8, 7.1.3.1, 7.1.4 e 7.1.5, pelos licitantes cadastrados. Já os licitantes pré-cadastrados deverão encaminhar a documentação prevista no item 7, com exceção dos documentos previstos no item 7.1.5.2., e a proposta reformulada prevista no item 6.9. O envio de tal proposta e documentação tem por objetivo a inabilitação ou a declaração de vencedor do item e deverão obedecer rigorosamente os critérios estipulados nas “INSTRUÇÕES PARA ENVIO DE DOCUMENTOS”, constantes no Anexo IV deste Edital. (grifo nosso)
ANEXO IV – INSTRUÇÕES PARA ENVIO DE DOCUMENTOS
Esta licitação admitirá o envio da Proposta Reformulada, na forma do item 6.9 do edital, e dos documentos de Habilitação exclusivamente por e-mail, devendo ser respeitadas, obrigatoriamente, as seguintes condições:
1) Só serão aceitos arquivos no formato PDF, ou Arquivos PDF compactados no formato .ZIP.
2) Os Arquivos deverão conter, no máximo, o tamanho de 8 megabytes. Arquivos com tamanho superior ao limite de 8 megabytes não serão avaliados pelo Pregoeiro.
3) A Proposta de Preços reformulada e a Documentação de Habilitação deverão ser enviadas em, no máximo, dois arquivos com no máximo 8 megabytes cada.
4) Os Documentos deverão estar legíveis em sua integralidade.
5) Os Documentos de Habilitação e a Proposta de Preços deverão ser enviados exclusivamente por e-mail, não sendo aceitos arquivos corrompidos, documentos enviados via fax ou entregues no setor de protocolo da CGL, ressalvados os casos previstos neste edital para fins de Cadastro e Pré-Cadastro.
6) No e-mail encaminhado ao endereço eletrônico informado pelo pregoeiro, na forma do item 10.3 do edital, no campo “ASSUNTO”, para uma identificação fácil e precisa deverá ser obedecido o seguinte padrão: ASSUNTO: PREGÃO ELETRÔNICO N. ___/2018-CGL - PROPONENTE __ (Inserir o número do Pregão ao qual esta sendo enviada a Documentação e o número que o sistema atribuiu ao Proponente na licitação).
7) É de responsabilidade exclusiva do licitante a adoção de medidas tecnológicas necessárias para atender as disposições aqui estabelecidas.
Com isso, os Documentos anexados ao e-mail: Informação Omitida encontram-se, como dito anteriormente, em consonância com Item 10.3 e o Anexo IV do Edital, pois, a tecnologia utilizada atendeu as exigências e clicando no link o IMPETRADO poderia obter todos os documentos para análise, uma vez que os Documentos enviados pelo IMPETRANTE foi em PDF compactados no formato ZIP, portanto atendendo o que determina o Anexo IV, mas o IMPETRADO não abriu o arquivo das Documentações porque foi no Link de Compartilhamento do One Drive, ressalta-se que não há no Anexo IV restrição quanto à abertura de documentos quando enviados.
Questiona-se o alijamento da IMPETRANTE que cumpriu todos os requisitos do diploma editalício enviando toda Documentação exigida em formato e tamanho conforme o solicitado inabilitando-a por ter enviado o e-mail com link para acesso aos documentos. Tal argumento é incompatível com a melhor exegese da lei!
I.2 – Da Contrariedade ao Princípio da Economicidade e da Gestão dos Recursos Público
Insta salientar que com a inabilitação da IMPETRANTE por ter enviado os Documentos por um Link de Compartilhamento do One Drive e, consequentemente, a habilitação da Proponente 5 (Informação Omitida) que apresentou como proposta o valor global de R$ 756.599,76, (setecentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos) ou seja, 12 meses de R$ 63.049,98 (sessenta e três mil, quarenta e nove reais e noventa e oito centavos), compeliu ao erário público estadual suportar uma majoração de R$ 206.999,76 (duzentos e seis mil, novecentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos), ou seja, uma diferença de aproximadamente 40% a mais, pois o valor da proposta de preço apresentada pela IMPETRANTE foi de um valor global de R$ 549.600,00 (quinhentos e quarenta e nove reais e seiscentos reais), sendo R$ 45.800,00 (quarenta e cinco mil e oitocentos reais) em 12 (doze) meses.
Noutro giro, a Licitante Vencedora emitiu uma Nota Fiscal n° 371, em 08/06/2018, pelo mesmo serviço prestado ao Hospital 28 de Agosto, no valor de R$ 48.135,94, valor líquido de R$ 47.173,22, ou seja, uma vez inabilitada a IMPETRANTE que apresentou uma proposta de R$ 45.800,00 em 12 (doze) meses; o erário público terá que suportar uma majoração mensal de R$ 17.249,98 (dezessete mil duzentos e quarenta e nove reais e noventa e oito centavos) em 12 (doze) meses, o que causa espécie, uma vez, que a Licitante Vencedora (Informação Omitida) vinha prestando os mesmos serviços por R$ 48.135,94 (quarenta e oito mil, cento e trinta e cinco reais e noventa e quatro centavos)!
Nesta feita, fica evidenciado que o IMPETRADO contrariou o Princípio da Economicidade, previsto na nossa Carata Magna, Art. 70, assim como ensina Marçal Justen Filho, no tocante ao princípio da economicidade que afirma:
“... Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”. (Justen Filho, 1998, p.66)” (grifo nosso)
Com isso, fica evidenciado que o IMPETRANTE não agiu de maneira mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da Gestão dos Recursos Públicos, uma vez que, se negou em acessar os Link de compartilhamento One Drive, contendo os Documentos em PDF da IMPETRANTE, compelindo ao erário suportar uma majoração de R$ 206.999,76 (duzentos e seis mil, novecentos e noventa e nove reais e setenta e seis centavos), ou seja, aproximadamente 40% amais dos que a proposta apresentada pela IMPETANTE.
I.3 – Das Irregularidades na Documentação Apresentada pela Empresa Licitante Vencedora (KELP – Serviços Médicos Ltda) e a Contrariedade ao Princípio da Eficiência
Insta salientar que além do IMPETRADO ter contrariado o Princípio da Economicidade, compelindo ao erário suportar uma valor aproximadamente 40% superior a proposta apresentado pela IMPETRANTE, não foi Eficiente ao analisar os documentos apresentados pela Licitante Vencedora, dentre eles podemos citar:
a) A Licença Sanitária N° Informação Omitida emitida pela DVISA em 03/12/2016 com validade até Dezembro/2017, encontra-se vencida (Doc. Anexa);
b) A inscrição do ICAD Informação Omitida Protocolado em 12/12/2017 na DVISA, não há solicitação de renovação do Alvará da Vigilância Sanitária em 2018 (Doc. Anexa);
c) A Licitante Vencedora está atuando sem Alvará da Vigilância Sanitária, pois a Declaração N° 162/2018 da DVISA emitido pela Diretora Maria do Carmo Leão em 04/04/2018 refere-se ao Processo (SIGED) sob o N° Informação Omitida em trâmite e não há solicitação de renovação do Alvará, sendo que no Edital item 15.7 diz que a Licitante Vencedora deverá apresentar Alvará Sanitário ou Licença de Funcionamento autenticado nos moldes do Anexo IV do Decreto Municipal N° 3.200 de 23 de Outubro de 2015 (Doc. Anexa);
d) A Declaração de possuir instalações, aparelho e pessoal técnico cita como Engenheiro de Segurança do Trabalho, Informação Omitida, CREA Informação Omitida, mas na Certidão de Acervo Técnico com Atestado emitido pelo CREA o Engenheiro de Segurança do Trabalho responsável pela empresa com comprovação de ART é Informação Omitida, CREA Informação Omitida informa: “Serviços de Engenharia de Segurança do Trabalho (limitada as atribuições do responsável Técnico”, mas o Engenheiro que compõe o SESMT não é o mesmo que está como responsável pela empresa no CREA (Doc. Anexa).
e) A Declaração de Visita Técnica foi emitida e assinada pela empresa Licitante Vencedora e não pela CONTRATANTE HPS 28 Agosto, de acordo com Projeto Básico item 8.13, não foi expedido pela unidade de saúde - HPS 28 de Agosto - (Doc. Anexa);
f) A Convenção Coletiva em relação ao salário do técnico de segurança refere-se a 2017 e não 2018 (Doc. Anexa);
g) As ARTs emitidas dos serviços prestados não estão assinadas pelo CONTRATANTE, restando comprovar se os serviços citados no Termo de Contrato, objeto serviço de assessoria em segurança e medicina do trabalho são verdadeiros (Doc. Anexa);
h) O Certificado de Regularidade de Inscrição de Pessoa Jurídica emitido pelo CRM em 10/04/2017 teve validade até 13/04/2018, a Licitante Vencedora apresentou protocolo de Renovação Anual de 2018, contudo está registrado a seguinte obs.: “o diretor técnico necessita ser especialista em Medicina do Trabalho”, caracterizando pendência no registro de Profissional Habilitado do Referido órgão, justificando a ausência do Certificado de Regularidade de Inscrição de Pessoa Jurídica do CRM referente ao ano de 2018 não apresentado no Certame, ou seja, situação irregular.
II - DO FUNDAMENTO JURÍDICO
II.1. - Dos Princípios que norteiam o processo licitatório
A licitação é um procedimento administrativo, ou seja, uma série de atos sucessivos e coordenados, voltada, de um lado, a atender ao interesse público, pela escolha do negócio mais vantajoso para a Administração Pública, e de, outro a garantir a Legalidade, princípio de fundamental importância para que os particulares possam disputar entre si, de forma justa, a participação em contratações que as pessoas jurídicas de direito público entendam realizar.
Desta forma, como retro mencionado, a Licitação, objetivando selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, deve obedecer o Princípio da Isonomia entre os concorrentes, para que se obtenha condições que permitam sindicar a observância dos princípios da Legalidade, da Vinculação ao Edital, da Impessoalidade, da Moralidade, da Economicidade, da Eficiência e da Probidade Administrativa, sem o que restam, comprometidas a validade da própria licitação e a consecução de seus objetivos, como definido no caput do art. 3°. da Lei 8.666/93:
"art. 3º. A Licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade , da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.." (grifo nosso)
Com fulcro em tais preceitos legais, é de se saber que os princípios se apresentam como o alicerce das normas que regem os atos administrativos e devem ser obedecidos, sob pena de restar frustrada a validade e eficácia da licitação pública.
II.2 – Do Princípio da Isonomia
Dentro do procedimento licitatório é fundamental que se mantenha a transparência, a probidade, a moralidade e os princípios éticos, o princípio da Isonomia, do julgamento igualitário ofertado a todos os licitantes que participam do certame.
Um processo, desprovido do mais fundamental de todos os princípios, seria fútil e poderia ser comparado a um teatro de fantoches, promovido somente com o escopo de ludibriar os dispositivos legais e legitimar uma irregularidade evidente.
A Carta Magna, com clareza e cristalinidade exige o Princípio da Isonomia para os procedimentos licitatórios no art. 37, XXI:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras de serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrente, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica e indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações” (grifo nosso)
De forma absoluta e ainda trazendo o entendimento de outros mestres magnânimos, traz à baila os ensinamentos do brilhante jurista e doutrinador, o mestre Antônio Roque Citadini, conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em sua obra “Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas”, 3ª Ed., São Paulo: Editora Max Limonad, 1999, pp. 45 a 47:
“A igualdade de todos os licitantes diante da Administração é princípio de máximo relevo, que decorre do princípio constitucional da igualdade dos administrados, segundo o qual estes estão perante a Administração em situação de equiparação, vedados quaisquer privilégios ou distinções. Tal princípio é dogma constitucional, como pode ser verificado pelo inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, e preceito legal que já estava presente no Decreto Lei nº 2.300/86, revogado. Diz Hely Lopes Meirelles que ‘a igualdade entre os licitantes é o princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, que através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais’. A constituição Federal é veemente nesse ponto, segundo o Prof. José Afonso da Silva, ao dizer que ‘a mesma confere a igualdade perante a lei, sem distinções de qualquer natureza’. Assim, não se justifica qualquer discriminação promovida pela Administração direta ou indireta, em detrimento de eventual licitante. Impõe que todos os interessados acudam ao certame licitatório sem qualquer restrição que os desiguale perante a Administração Pública, visando a contratação de obras, serviços, compras, locações e alienações, cumprindo ressalvar que deve ficar assegurada a execução contratual, apresentadas as garantias mínimas legais que sustentem a idoneidade do concorrente.”. (grifo nosso)
Não há que se discutir a supremacia do princípio da isonomia nos procedimentos licitatórios, cabe à Administração primar pelo seu certame, para que nele, sejam respeitados os princípios basilares das concorrências públicas.
II.3 – Da Vinculação ao Instrumento Convocatório
Mister destacar a necessidade primordial do respeito ao princípio basilar do direito administrativo nos processos licitatórios, no que tange à vinculação ao edital. A Administração tem o DEVER de respeitar aquilo que foi estabelecido pelo diploma editalício, não podendo, de forma alguma, esquivar-se das regras preliminarmente estabelecidas.
Tal princípio não é mera conveniência ou simples prerrogativa legal que pode ser facilmente descartada. Jaz aqui a fundamentação exordial de todo e qualquer certame. Jamais poderia se falar no desrespeito a tal princípio, este está atrelado a, praticamente, todos os demais princípios arrolados pela …