Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESTADO
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, por intermédio de seu advogado ao final subscrito (procuração anexa) vem, respeitosamente, com fundamento na Lei nº 12.019/2009 c/c Lei n. 8.666/1993, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
Contra ato ilegal e abusivo praticado pelo Ilustríssimo Senhor SUPERINTENDENTE DO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO-EMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE NO ESTADO(SEBRAE), que nos autos do Pregão Presencial nº 016/2018-SEBRAE (Processo n. Informação Omitida) inabilitou a impetrante do certamen, e deu parcial provimento ao recurso da empresa Razão Social, declarando esta última como vencedora da licitação.
I – SÍNTESE DOS FATOS
O SEBRAE instaurou procedimento licitatório na modalidade Pregão Presencial cujo objeto foi a contratação de empresa especializada em vigilância patrimonial e pessoa para a prestação de seviços de vigilância desarmada e armada, conforme Edital do Pregão n. 016/2018 (doc anexo).
Durante a disputa, no dia 23/07/2018 a licitação teve continuidade, ocasião na qual a empresa Razão Social foi informada pelo Sr. Pregoeiro de que sua proposta havia sido desclassificada, por conter erros no preenchimento de sua planilha de custos.
Contra essa decisão, a impetrante recorreu administrativamente com fundamento no item 7.9 do Anexo I da IN nº Informação Omitida e logrou êxito, voltando ao certame. Posteriormente, já no dia Data, a impetrante foi declarada como VENCEDORA do certame, já que havia ofertado o preço mais vantojoso àquela entidade, o que motivou recurso pela empresa Razão Social.
Em suas razões, a empresa Razão Social alegou, entre outros, que o atestado de capacidade técnica apresentado pela impetrante Razão Social não seria válido, pois o emissor dele seria o próprio dono da empresa licitante, por intermédio de mercantil de sua propriedade em Informação Omitida (Informação Omitida), e que o atestado não comprovou efetivamente sua capacidade para assumir o objeto da licitação.
A impetrante apresentou contrarrazões, sobrevindo decisão parcialmente favorável à empresa ERazão Social, lastreada na fundamentação do Parecer Jurídico n. Informação Omitida -Unidade de Assessoria Jurídica do SEBRAE, ocasião na qual a CPL/SEBRAE entendeu por bem conhecer e dar parcial provimento ao recurso da empresa Razão Social, para o fim de inabilitar a empresa Razão Social do certame em questão, alegando que esta não cumpriu as disposições do item 7.1.3, alínea “b” e item 7.1.4, alínea “a” do Edital do Pregão n. 016/2018.
A empresa então recorreu, mas teve seu recurso negado pelo Ilustríssimo Sr Superintendente, que se fundamentou no Parecer Jurídico n. Informação Omitida. É contra essa decisão que se insurge a impetrante, portanto, o fazendo pelas seguintes razões abaixo delineadas.
II – DO DIREITO
II.1 – TEMPESTIVIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA
Dispõe a Lei n. 12.016/2009 que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado, prazo de caráter decadencial.
No caso em apreço, a impetrante tomou conhecimento da decisão que desclassificou sua proposta durante Sessão ocorrida no dia 23/07/2018 (Ata anexa), revelando a clara tempestividade da presente ação mandamental.
II.2 – DO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAMENTO DO PRESENTE WRIT
Conforme dicção constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (art. 5º, LXIX, CRFB).
Segundo a Lei n. 12.016/2009, equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Como é sabido, os órgãos e entidades da Administração Pública formal não são capazes de atender todas as demandas da sociedade. Sendo assim, existem outras pessoas jurídicas que, embora não integrando o sistema da Administração Pública formal, direta ou indireta, cooperam com o governo, prestando serviços de utilidade pública. São as chamadas entidades paraestatais.
A doutrina administrativista classifica o Sistema “S” como um serviço social autônomo, entidades que fazem parte do terceiro setor, isto é, pessoas jurídicas que não integram formalmente o Estado, mas que exercem atividade privada de interesse público, estando sujeitas ao controle estatal no aspecto finalístico.
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,
São todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais [...] São exemlos desses entes os diversos serviços sociais da insdústria e do comércio (SENAI, SENAC, SESC, SESI).
A doutrinadora Di Pietro faz importante advertência sobre esse aspecto:
No entanto, pelo fato de administrarem verbas decorrentes de contribuições parafiscais e gozarem de uma série de privilégios próprio dos entes públicos, estão sujeitas a normas semelhantes às da Administração Pública, sob vários aspectos, em especial no que diz respeito à observância dos princípios da licitação [...]
Dessa forma, a impetração do presente writ contra ato do Ilustríssimo Superintendente do SEBRAE se mostra plenamente possível, uma vez que é dirigente de pessoa jurídica privada no exercício de atribuições do Poder Público, pois receberam autorização em lei para desempenharem tais atividades de interesse público.
Quanto à competência para processamento, inegável ser da justiça federal, já que o SEBRAE recebe receitas parafiscais e está sujeito ao controle do Tribunal de Contas da União, o que revela interesse desse ente federal na matéria, pois o gestor, ao instaurar um procedimento licitatório, não está praticando mero ato de gestão, mas sim função delegada do poder federal.
Esse é o entendimento do Tribunal Regional da 4ª Região em caso semelhante, veja-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SENAC. ENTIDADES DO SISTEMA S (SENAC, SEBRAE, SESC, ETC). FUNÇÃO DELEGADA DO PODER PÚBLICO. STATUS DE AUTORIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA.
Nos termos do art. 109, inc. VIII, da Constituição Federal, compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato de autoridade federal, conceito que envolve tanto o funcionário público federal como os entes privados que exercem função delegada do poder público federal. Os serviços sociais autônomos, não obstante pessoas jurídicas de direito privado, são destinatários de dinheiro público, arrecadado mediante as respectivas contribuições sociais de interesse corporativo, para financiamento da prestação de serviços públicos que lhes são delegados, sujeitando-se, por essa razão, ao controle do TCU e aos princípios basilares da administração pública. Assim, seus dirigentes, ao praticarem atos administrativos, tais como procedimentos licitatórios , não exercerem apenas mera gestão, mas função delegada do poder público federal, o que justifica o controle pelas vias especiais, como a do mandado de segurança. Precedente do STJ.
(TRF4 APELAÇÃO CÍVEL Nº 5026825-59.2015.4.04.7100/RS) (grifo nosso)
Esse também é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5ª Região:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDANDO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO POR DIRIGENTES DO "SISTEMA S" (SENAI, SESI, IEL, FIEPE). AUTORIDADE FEDERAL. RECONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1.
Os chamados Serviços Sociais Autônomos, embora oficializados pelo Estado, não integram a Administração Pública. Todavia, exercem atividades de interesse público, sendo incentivadas, de várias formas, pelo Poder Público. Tais entidades gozam de uma gama de privilégios próprios dos entes públicos, estando sujeitas a normas semelhantes as da Administração Pública, em especial no que pertine à obrigatoriedade de lei para sua criação, à observância dos princípios da licitação, à prestação de contas, à equiparação dos seus empregados aos servidores públicos para fins criminais e para fins de improbidade administrativa.
2. As ditas entidades do "Sistema S" são criadas mediante autorização legislativa federal, recebendo atribuições para o desenvolvimento de atividades de interesse público.
3. Os valores que custeiam as atividades de tais entidades derivam, principalmente, das contribuições patronais compulsórias, sendo notória a natureza federal da verba. Tanto é assim que as referidas entidades devem prestar contas junto ao Tribunal de Contas da União.
4. Registre-se que, embora as mencionadas entidades não se subordinem à lei licitatória (Lei 8.666/93), deverão obediência às normas gerais daquele diploma, bem como aos preceitos constitucionais gerais sobre a matéria. Dessa forma, quando da efetivação de um procedimento licitatório, não há como se negar que o gestor das mencionadas entidades se reveste do status de autoridade. Isto porque, a condução de uma licitação não pode ser considerada ato de mera gestão, e sim atividade obrigatória (tendo em vista decisões do TCU nesse sentido), subordinada (deve obedecer aos princípios gerais da lei de licitação) e fiscalizada (a prestação de contas deve ser feita ao TCU).
5. A irregular condução do processo licitatório pelos dirigentes das entidades em apreço, importa em prejuízo aos interesses da União, possuindo tais gestores o status de autoridade FEDERAL, posto que gerenciam dinheiro público federal, devendo, portanto, a Justiça Federal apreciar e julgar tal matéria.
6. Assim, não há como negar que os gestores das referidas entidades são autoridades federais e não estaduais. Destarte, foram criadas mediante autorização legislativa federal (e não estadual); prestam contas ao Tribunal de Contas da União (e não do Estado); gerenciam dinheiro público federal (e não estadual); os atos de improbidade administrativa cometidos por seus gestores são investigados pelo MPF (e não estadual); as ações civis públicas de improbidade administrativa são ajuizadas no foro federal (e não estadual).
7. Agravo regimental provido, para reconhecer a competência da Justiça Federal para processar e julgar o presente mandado de segurança, nos termos do art. 109, VIII. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGTR 114.413-PE, em que são partes as acima mencionadas, ACORDAM os Desembargadores Federais da Primeira Turma do TRF da 5a. Região, por unanimidade, em dar provimento ao agravo regimental, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Logo, se monstra indiscutível o interesse federal na matéria, motivo pelo qual tal remédio constitucional deve ser processo na justiça federal.
II – DA APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CRITÉRIOS PARA COMPROVAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. SÚMULA 222 DO TCU.
Primeiramente, é entendimento sumulado do Tribunal de Contas da União (TCU) no sentido de que suas decisões e entendimentos são aplicáveis a todas as esferas de poder, conforme se verifica na Súmula n. 222 assim disposta:
SÚMULA 222 – TCU. As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (GRIFOU-SE)
Assim, o SEBRAE, mesmo não pertencendo à administração pública direta ou indireta, não pode se esquivar da necessária observância aos entendimentos do TCU sobre licitações e contratos.
Explica-se. Por desempenhar atividades de relevante interesse social, recebe a oficialização do Poder Público, que lhe fornece a autorização legal para que arrecade de forma compulsória recursos de parcela da sociedade e deles se utilizem para a manutenção …