Petição
EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE - UF
Processo nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos da Reclamação Trabalhista, processo supra, que move contra Razão Social, por seus advogados, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO E DOCUMENTOS DA RECLAMADA
nos seguintes termos:
DA TEMPESTIVIDADE DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO
Na audiência realizada em 01.03.2018, foi concedido a reclamante o prazo de 05 (cinco) dias para manifestação a cerca da defesa e documentos da reclamada, conforme consignado em ata de audiência (fl. 939 - Id. 9a86ed6 - pág. 1).
Nos termos do caput do artigo 775, da CLT, redação dada pela Lei nº. 13.467/2017, aplicável de imediato por ser norma mais benéfica a obreira, os prazos processuais são contados em dias úteis, com exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento.
Assim, a manifestação sobre defesa e documentos protocolada na presente data (08.03.2018) é tempestiva.
DOS PEDIDOS INICIAIS
Resumidamente, a reclamante na petição inicial pleiteia os seguintes títulos e direitos: concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, com isenção de custas e demais despesas processuais; concessão do direito a tramitação processual de forma prioritária, nos termos do inciso VII, do artigo 9º, da Lei nº. 13.146/2015; designação de periciais médica e ambiental, e, com o resultado do laudo e/ou pelo conjunto probatório, que seja reconhecido por sentença às doenças do trabalho, as quais se equiparam ao acidente de trabalho (artigos 19 e 20 da Lei nº. 8.213/91), nexo causal e incapacidade, considerando como data do acidente o disposto no artigo 23 da Lei nº. 8.213/91; por consequência do reconhecimento das doenças do trabalho, as quais se equiparam ao acidente do trabalho, nexo causal, incapacidade e reabilitação profissional, nulidade da injusta dispensa ocorrida em 08.07.2016, e a reintegração no emprego a partir de tal data, na função de auxiliar na área administrativa, de conformidade com a reabilitação profissional do INSS, com a garantia de permanência na empresa de forma vitalícia, sem exclusão ao portador de doença profissional e/ou ocupacional, aplicando-se os termos da cláusula 44ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2017, da categoria profissional da obreira, devendo a reclamada ser condenada no pagamento dos salários vencidos e vincendos, reajustados pelos índices da categoria profissional da obreira, bem como o pagamento dos 13º salários, férias + 1/3 e FGTS, com as devidas retificações/anotações em CTPS; além da estabilidade convencional (item “6” - letra “d” da petição inicial), nulidade da injusta dispensa ocorrida em 08.07.2016, e a reintegração no emprego a partir de tal data, na função de auxiliar na área administrativa, de conformidade com a reabilitação profissional do INSS, com a garantia de permanência na empresa até a comprovação da contratação de outro trabalhador em condições semelhantes a da obreira (deficiente), ante a estabilidade provisória prevista no artigo 93, §1º, da Lei nº. 8.213/91, devendo a reclamada ser condenada no pagamento dos salários vencidos e vincendos, reajustados pelos índices da categoria profissional da obreira, bem como o pagamento dos 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%, com as devidas retificações/anotações em CTPS; que as todas as anotações/retificações do contrato de trabalho na CTPS da reclamante, sejam feitas pela reclamada, devendo ser observado os termos do artigo 29 da CLT, sob pena de multa diária a ser estabelecida pelo Juízo no caso de descumprimento da obrigação, e ainda, no caso de não cumprida à obrigação pelo empregador, que as anotações sejam realizadas pelo Juízo (artigo 536, caput e §1º, do CPC); indenizações por danos moral e material em decorrência das doenças/acidente do trabalho, incapacidade e suas consequências; comprovação pela reclamada em primeira audiência dos depósitos fundiários do período de afastamento por doenças do trabalho (08.02.2004 a 30.07.2004, 02.09.2004 a 20.02.2006, 29.03.2006 a 31.05.2007, 01.06.2007 a 09.11.2007, 11.04.2008 a 04.10.2013), acrescidos da multa de 40%, no caso de omissão, que sejam convertidos os depósitos e multa em indenização equivalente; pagamento dos salários não pagos no período de 05.10.2013 a dezembro/2013, e de setembro/2014 até a rescisão contratual, correspondentes ao limbo jurídico previdenciário, exceto o período de 06.05.2015 a 30.06.2015 - (NB) Informação Omitida, bem como os 13º salários, férias + 1/3 e FGTS + 40%, deduzindo os valores pagos ao mesmo título; restabelecimento do convênio médico, devendo a reclamada ser condenada a restabelecer tal convênio desde a sua cessação e mantê-lo, nas mesmas condições de quando a obreira estava nos quadros da empresa, até o término do tratamento das doenças e lesões laborais, as quais se equiparam ao acidente de trabalho, sob pena de multa diária, no caso de não cumprimento da obrigação de fazer, a ser fixada pelo juízo; pagamento da indenização prevista na cláusula 66 da C.C.T. 2015/2017, correspondentes a 21 (vinte e um) dias de salário; multa convencional prevista na cláusula 79ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2017, por infração e por empregado, no percentual de 2% do salário normativo, revertido em favor da parte prejudicada; juros de mora, correção monetária, deduções previdenciárias e fiscais, tudo nos termos da lei e fundamentos articulados no item de nº. 14 da petição inicial; e, ao final, requer a procedência da ação.
DA CONTESTAÇÃO DA RECLAMADA
Em síntese, a reclamada contesta a presente ação, trazendo as seguintes alegações: preliminarmente, a aplicação da Lei nº. 13.467/2017; pleiteia a compensação e retenções previstas no artigo 767 da CLT e nos Enunciados 48 e 85 do C. TST, na eventualidade de deferida alguma verba pleiteada na petição inicial; requer o reconhecimento da prescrição, com a aplicação do disposto no artigo 7º, inciso XXIX, “a”, da Constituição Federal; que a C.C.T. juntada com a petição inicial não se aplicariam a reclamada, a qual seria signatária da C.C.T. do Sindipeças, já que não estaria atrelada ao Sindimaq, impugnando a C.C.T. juntada na petição inicial; que não estaria presente o nexo causal, já que a reclamada não teria exigido da reclamante o desempenho de funções de forma inadequada e que eventuais problemas que possa cometer a reclamante não guardariam qualquer relação com suas atividades laborais na reclamada; que a reclamada teria sempre primado pela integridade física da reclamante; que não seria devida a estabilidade acidentária, uma vez que a reclamante não teria se afastado por acidente de trabalho; que sempre observou as normas de medicina e segurança do trabalho; que as doenças e sequelas que comentem a reclamante podem ter origem extra-labor; que estariam ausentes os requisitos para qualquer indenização por acidente de trabalho; que seriam improcedentes os pedidos de estabilidade e reintegração, nulidade da dispensa, indenização estabilitária; que a cláusula 44ª da C.C.T. 2015/2017, estipula a garantia de emprego ao empregado vítima de acidente de trabalho, acidente este que não teria ocorrido com a reclamante; que a dispensa da reclamante teria ocorrido a seu pedido, mas, por suposta colaboração, a reclamada dispensou a obreira sem justa causa; que a reclamada teria firmado um termo de ajustamento de conduta com o MPT o qual comprovaria o cumprimento da cota de 62 trabalhadores com deficiência; que não são indevidos os pedidos de danos morais e matérias, e, restabelecimento do convênio médico, por estarem ausentes os requisitos de responsabilidade patronal; que seriam indevidos os depósitos de FGTS do período de afastamento por incapacidade, diante a suposta ausência de nexo causal; que são indevidos os salários pleiteados referente ao período do limbo jurídico previdenciário, uma vez que a reclamante foi considerada inapta, e, ainda, que a reclamada não se recusou a reintegrar a obreira após sua aptidão; que seriam indevidas a indenização convencional e multas com base do Sindimaq/Sinaees; que são indevidos os honorários advocatícios; que não há correção monetária e juros de mora a serem aplicados, por considerar improcedente a ação; impugna o pedido de gratuidade de justiça, sob o fundamento de ausência dos requisitos legais; impugna o pedido de expedição de ofícios, por considerar inexistente qualquer ilegalidade; impugna os documentos juntados na petição inicial por suposta ausência de declaração de autenticidade; impugna os valores atribuídos aos pedidos; e ao final, requer a improcedência da ação.
DA TRAMITAÇÃO PROCESSUAL PRIORITÁRIA - ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
Considerando a condição de deficiente da reclamante comprovada nos autos, especialmente diante da concessão pelo INSS do benefício de auxílio-acidente (NB) Informação Omitida, o qual permanece ativo (fl. 104 - Id. 91bc281 - pág. 01) e pelo atestado de deficiência física (fl. 206 - Id. 6d73c47 - pág. 1) é o caso de concessão do direito a tramitação processual de forma prioritária, nos termos do inciso VII, do artigo 9º, da Lei nº. 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), reiterando o pleito inicial.
DA AUTENTICIDADE DAS CÓPIAS
Ao contrário das alegações da reclamada, na petição inicial à fl. 03 (Id. 714ae9d - pág. 1), na forma do artigo 830 da CLT, houve a declaração de autenticidade dos documentos que instruem a prefacial, não devendo prevalecer à equivocada impugnação patronal.
DA INAPLICAÇÃO DA LEI Nº. 13.467/2017, QUE ALTEROU A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - CLT NO QUE DIZ RESPEITO AO DIREITO MATERIAL AOS CONTRATOS DE TRABALHO EXTINTO ANTERIORMENTE A REFORMA TRABALHISTA E AOS CONTRATOS JÁ EM CURSO
A reclamante foi contratada em 17.03.1995, com enceramento do seu contrato de trabalho, sem justa causa, em 08.07.2016, ou seja, todo o seu contrato de trabalho permaneceu vigente antes da entrada em vigor da Lei nº. 13.467/2017 (11.11.2017), que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não podendo a alteração legislativa, no que diz respeito ao direito material, ser aplicada de forma retroativa, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei (artigo 5º, XXXVI, da C.F.).
A alteração introduzida pela Lei nº. 13.467/2017, ainda que não seja o presente caso, também não deve ser aplicada aos contratos de trabalho em curso, já que a Medida Provisória nº. 808/2017, que em seu artigo 2º: “aplicam-se aos contratos de trabalho vigentes, na integralidade, os dispositivos da Lei nº. 13.467, de 13 de junho de 2.017”, viola a Constituição Federal.
No ordenamento jurídico nacional, a norma constitucional estabelece como garantias fundamentais que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consoante artigo 5º, inciso XXXVI, da C.F., em respeito aos princípios da estabilidade e segurança jurídica.
Ao apreciar a constitucionalidade da Lei nº. 8.177/91, no que se refere à aplicação da taxa de atualização monetária a contratos anteriores a sua vigência, o Supremo Tribunal Federal (STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992) entendeu que: “Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido”.
No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno, há entendimento sumulado em sentido da inaplicabilidade da lei nova aos contratos de emprego em curso: “A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT (Súmula 191, III do TST)”. É que, com a Lei nº. 12.740/2012, a disciplina do adicional de periculosidade passou a ser regido no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, incidindo o correspondente adicional apenas sobre o salário-base; ao invés de todo conjunto de parcelas de natureza salarial, pela interpretação da Lei nº. 7.369/85 constante da anterior redação da Súmula nº. 191 do TST, conferida pela Res. 121/2003.
Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça se posiciona quanto ao tema, asseverando que, na seara contratual, os acordos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram. Ao apreciar matéria relativa à retroatividade das Leis nº.s 8.004/90 e 8.100/90 a contrato de mútuo, foi decidido que (REsp/650136/RS, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005): “ Consoante as regras de direito intertemporal, as obrigações regem-se pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, quer tenham elas base contratual ou extracontratual. No campo dos contratos, os vínculos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram.”
Ademais, o caput do artigo 468 da CLT, não sofreu alterações pela Reforma Trabalhista, o qual dispõe sobre o princípio da inalterabilidade contratual prejudicial (lesiva) ao empregado. Tal dispositivo apenas admite alteração contratual desde que presentes dois requisitos: acordo entre as partes e ausência de prejuízos direitos ou indiretos ao empregado.
Portanto, utilizando o princípio esculpido no caput do artigo 468 da CLT, as alterações no contrato de trabalho vigente anterior à Reforma Trabalhista, em que causar prejuízo ao empregado são invalidas, já que lesivas ao contrato de trabalho.
Por esses fundamentos, espera-se pelo reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade e inaplicabilidade da Lei nº. 13.467/2017 e da Medida Provisória nº. 808/2017, no que diz respeito ao direito material, aos contratos de trabalho extintos anteriormente a Reforma Trabalhista, e ainda, em relação aqueles em curso, afastando as alegações da reclamada.
DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Não deve ser aplicada no presente caso as alterações introduzidas pela Lei nº. 13.467/2017, a qual deu nova redação ao artigo 790, §3º, da CLT, passando a dispor que a justiça gratuita é aplicável aos que recebam salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social.
Tratando-se de direito processual, a norma não deve retroagir, devendo ser aplicada imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidas sob a vigência da norma revogada, nos termos do artigo 14 do CPC, diante da teoria de isolamento dos atos processuais.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) em debate de direito intertemporal sobre a incidência do CPC em sede recursal, já decidiu pela adoção expressa do critério do isolamento dos atos processuais para fins de direito intertemporal:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRECEDÊNCIA DAS NORMAS DO CPC DE 1973 FRENTE AO CPC DE 2015. INCIDÊNCIA DA REGRA DE DIREITO INTERTEMPORAL SEGUNDO A QUAL TEMPUS REGIT ACTUM. I - O agravo de instrumento foi interposto em 23/03/2016 contra decisão que denegara seguimento a recurso de revista manejado em face de acórdão proferido na sessão de julgamento ocorrida em 25/11/2015. II - Não obstante a vigência do novo Código de Processo Civil tenha iniciado no dia 18/03/2016, conforme definido pelo plenário do Superior Tribunal de Justiça, aplicam-se ao presente feito as disposições contidas no CPC de 1973. III - É que embora as normas processuais tenham aplicação imediata aos processos pendentes, não têm efeito retroativo, por conta da regra de direito intertemporal que as preside, segundo a qual tempus regit actum. IV - Esse, a propósito, é o posicionamento consagrado no artigo 14 do CPC de 2015 de que "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". V - Como a lei processual superveniente deve respeitar os atos praticados sob o domínio da lei revogada, a indagação que se põe, em sede recursal, diz respeito ao marco a partir do qual se aplicará a lei revogada ou a lei revogadora, propendendo a doutrina pela data da sessão em que proferida a decisão objeto do apelo. Precedentes do STJ [...]". (AIRR - 1760-90.2013.5.10.0012, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 23/08/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017). Nosso destaque.
No ordenamento jurídico nacional, a norma constitucional estabelece como garantias fundamentais que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consoante artigo 5º, inciso XXXVI, da C.F., em respeito aos princípios da estabilidade e segurança jurídica.
Sendo assim, a aplicação das regras processuais introduzidas pela Lei nº. 13.467/2017 aos feitos já instruídos, como é o presente caso em que a reclamação trabalhista foi proposta em 17.08.2017, configura ofensa direta ao devido processo legal (inciso LV, do artigo 5º, da C.F.) e colisão com as regras dos artigos 9º e 10º, do CPC. Isto porque, o feito se iniciou, foi fundamentado e instruído sob as regras processuais anteriores à Reforma Trabalhista. O texto da originária redação do artigo 790, §3º, da CLT, exigia a simples declaração de pobreza para fins de concessão dos benefícios da justiça gratuita, sendo impossível a reclamante prever ou antever quais regras processuais estariam vigentes à época da prolação da decisão.
Por consequência, nenhuma das alterações processuais ou mesmo aquelas de natureza material com incidência processual são aplicáveis neste feito, em observância às garantias constitucionais e ao valor jurídico da estabilidade e segurança.
O artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal, dispõe que: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recurso”
Nos termos do §3º, do artigo 790, da CLT em sua redação original aplicável ao caso concreto, para fins de concessão dos benefícios da justiça gratuita basta a simples declaração, sob as penas da lei, que a obreira não possui condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, entendimento consolidado pela OJ nº. 304 da SDI-1 do C. TST.
Este é o entendimento do C. TST:
“RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. O entendimento predominante desta Corte, sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 304 da SBDI-1, é no sentido de que a simples declaração do declarante ou de seu advogado é suficiente para configurar a situação econômica do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 7100-79.2002.5.02.0252, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/10/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/10/2008). Nosso destaque.
No mesmo sentido, é o entendimento do TRT da 2ª Região:
BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. SIMPLES DECLARAÇÃO DE POBREZA REALIZADA PELO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA PARTE. VALIDADE. Para a concessão do benefício da justiça gratuita, basta a simples declaração do patrono nomeado pela parte, consoante entendimento pacificado nas OJ´s 304 e 331 da SDI I do C. TST. (TRT-2ªR. - Processo nº. 00023850620145020015 - 4ª Turma - Rel. Des. Ivani Contini Bramante - D.J. 28.10.2016). Nosso destaque.
Sendo assim, existindo nos autos declaração de pobreza firmada pela reclamante (fls. 32 - Id. 8902191 - pág. 01), é o caso da concessão dos benefícios da justiça gratuita, até porque, não há prova nos autos em sentido contrário.
Ainda que se considere determinada renda para fins de análise do pedido de justiça gratuita, essa renda deve ser contemporânea a distribuição da ação, não podendo ser utilizada renda pretérita.
No presente caso, a reclamante encontra-se desempregada, conforme comprovam as anotações em sua CTPS e no CNIS (fls. 36 - Id. a2a3e4d - pág. 03 e fls. 48/56 - Id. 35d6f36 - págs. 01/09). A única renda mensal da reclamante é oriunda do recebimento do seu benefício de auxílio-acidente (NB) Informação Omitida (fl. 104 - Id. 91bc281 - pág. 01), diante de sua incapacidade laboral. Tal renda é insuficiente para afastar o estado de pobreza da reclamante.
Na eventualidade, ainda que se entenda pela aplicação das normas da Reforma Trabalhistas, eventuais verbas de sucumbência, a título de custas, honorários advocatícios e periciais, atribuídos a reclamante, não devem ser descontadas de seu crédito ou serem exigidas, uma vez que as disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, apresentam inconstitucionalidade material.
Conforme bem fundamentado na ADI nº. 5766, a disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, afrontam diretamente os artigos 1º, III e IV; 3º, incisos I e III; 5º, caput, incisos XXXV e LXXIV e §2º, e 7º, todos da Constituição Federal.
As disposições contidas no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, apresentam inconstitucionalidade: por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho, criando obstáculo econômico de acesso a justiça; por apresentar violação as garantias processuais e direitos fundamentais dos trabalhadores pobres; por inviabilizar ao trabalhador economicamente desfavorável assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõe-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com o uso de créditos trabalhista auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo ao sustento próprio e de sua família; e, por impor maior restrição à gratuidade na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum.
O crédito trabalhista resultante da presente ação trabalhista ou de outra ação não afasta o estado de pobreza da reclamante, pois, apenas repara financeiramente uma situação passada, na qual o trabalhador já foi lesado. O estado de pobreza deve ser verificado no momento de propositura da ação e não com base em situação pretérita ou futura.
Concedida a justiça gratuita, deve o E. TRT da 2ª Região ser responsável pelo pagamento dos honorários periciais eventualmente atribuídos a parte reclamante, nos termos dos artigos 141 até 145, de sua Consolidação das Normas da Corregedoria, e também pelo entendimento consolidado através da edição da Súmula nº. 457 do C. TST, observando-se o disposto nos artigos 1º, 2º, 3º e 5º, da Resolução nº. 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, sem qualquer desconto do crédito do trabalhador.
Desse modo, espera-se pelo reconhecimento por sentença da inconstitucionalidade do disposto no artigo 790-B, caput e §4º; artigo 791-A, §4º; e, artigo 844, §2º, todos da CLT, com acolhimento do pedido de concessão dos benefícios da gratuidade de justiça, com isenção do pagamento de eventuais custas e despesas processuais, honorários advocatícios e periciais.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICÁVEL APENAS EM RELAÇÃO ÀS VERBAS TRABALHISTAS - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 7º, INCISO XXIX, DA C.F., ARTIGO 11 DA CLT e SÚMULA Nº 308 DO TST, EM RELAÇÃO ÀS INDENIZAÇÕES EM DECORRÊNCIA DE DOENÇAS/ACIDENTE DO TRABALHO - TERMO INICIAL
Considerando que a presente ação foi distribuída em 17.08.2017 (fl. 01), a prescrição quinquenal atinge as parcelas trabalhistas de trato sucessivo anteriores a 17.08.2012, não se aplicando o disposto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, artigo 11, da CLT e Súmula nº. 308, do C. TST, em relação às indenizações em decorrência de doenças/acidente do trabalho.
Em se tratando de acidente ou doenças do trabalho o termo inicial da prescrição não é a data da distribuição da ação, do acidente, do surgimento das doenças, da emissão da CAT ou do afastamento do trabalho em decorrência de incapacidade temporária pela concessão do benefício de auxílio-doença, mas sim a data em que a vítima teve ciência inequívoca da consolidação de suas lesões, consoante entendimento da Súmula nº. 278 do STJ:
“O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve a ciência inequívoca da incapacidade laboral. (DJ 16.06.2003).”
Este também é o entendimento do STF consubstanciado na Súmula nº. 230:
“A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade. (Aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963)”.
Por esses fundamentos, o marco inicial do prazo prescricional sequer se iniciou, não havendo que se falar em início da contagem de qualquer prazo prescricional, que somente terá início após a conclusão pericial judicial médica no presente processo, quando somente então, se dará a ciência inequívoca da consolidação das lesões laborais a obreira.
Neste sentido, é o entendimento jurisprudencial:
“PRESCRIÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS PATRIMONIAS E MORAIS. Entendendo-se que a contagem do prazo prescricional somente tem início quando da consolidação da lesão, do que, na espécie, não se cogita, pois o reclamante continua afastado para o trabalho, não há falar em prescrição. Recurso provido para, afastando a pronúncia da prescrição, determinando o retorno dos autos à origem para apreciação do restante do mérito. (TRT-4ªR. - Proc. 00384-2008-341-04-00-4 - 2ªT. - Rel. Des. João Pedro Silvestrin - DJE 24.04.2009). Nosso destaque.
“RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA POR EMPREGADO EM FACE DE EX-EMPREGADOR. PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL. TERMO INICIAL. As ações de reparação de dano material e moral decorrentes de acidente do trabalho propostas pelo empregado em face do empregador obedecem ao prazo prescricional previsto no Código Civil. Isso porque o prazo prescricional não foi afetado pelo deslocamento da competência promovido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, já que a prescrição é um instituto de direito material. Não há como ignorar a inevitável vinculação entre a pretensão de direito material e a norma que trata do respectivo prazo prescricional. Dispõe o art. 189 do Código Civil de 2002 que a pretensão à reparação surge quando o direito do titular é violado. Em se tratando de acidente do trabalho o termo inicial não é a data do acidente, mas a data em que a vítima teve ciência inequívoca de sua invalidez e do comprometimento de sua capacidade de trabalho, consoante entendimento consubstanciado na Súmula nº 278 do STJ e na Súmula nº 230 do STF.” (TRT-2ªR. - Proc. 01273-2006-314-02-00-1 - Ac. 20090070997 - 12ªT. - Rel. Des. Marcelo Freire Gonçalves - D.O.E. 27.02.2009). Nosso destaque.
No mesmo sentido, é o entendimento jurisprudencial do C. TST:
“RECURSO DE REVISTA. 1. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE DOENÇA OCUPACIONAL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da pretensão de indenização por danos decorrentes de doença ocupacional é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso. Da expressão - ciência inequívoca da incapacidade-, infere-se que não se trata da ciência das primeiras lesões da doença, mas da efetiva consolidação da moléstia e da consequente repercussão na capacidade laborativa do empregado. (...)” (TST - RR 526800-24.2007.5.09.0594 - 3ªT. - Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira - DJ. 18.06.2010). Nosso destaque.
Superada a questão do termo inicial, não deve prevalecer à aplicação da prescrição prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, artigo 11, da CLT e Súmula nº. 308, do C. TST, já que tal prescrição diz respeito às verbas trabalhistas não se incluindo as indenizações por danos decorrentes de acidente do trabalho. Apesar da competência da Justiça do Trabalho, os pedidos de indenizações por danos decorrentes de acidente do trabalho remetem a aplicação de normas do Direito Civil.
Inaplicável também o prazo prescricional previsto no artigo 206, §3º, V do C.C./2002, por atingir apenas as relações provocadas ao patrimônio material das pessoas. Na verdade, inexiste norma legal regulando especificamente o prazo de prescrição para as pretensões decorrentes de dano à pessoa. E assim, deve ser aplicada a regra geral prevista no artigo 205 do Código Civil, ou seja, o prazo de dez anos.
No sentido de aplicação do prazo prescricional previsto no artigo 205 do Código Civil, transcrevemos as seguintes jurisprudências:
“PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PRAZOS. Ação de indenização por dano moral e material decorrentes de acidente do trabalho/doença profissional. A regra de prescrição a ser aplicada em casos de indenização por acidente ou moléstia não é a do art. 7º, inciso XXIX da Constituição Federal, pois rege a contagem quanto aos créditos oriundos das relações de trabalho, devendo ser considerado estritamente, o que exclui indenização por acidente, que não é contraprestação pela execução contratual. Em se tratando de reparações de infortúnio, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição é a partir da ciência inequívoca da lesão por parte do trabalhador (Súmula 278 do STJ, Súmula 230 do STF e art. 189 do Novo Código Civil). A lesão à integridade física (direito humano fundamental que integra o patrimônio jurídico da pessoa), se não imprescritível, tem, na sua reparação a aplicação mais ampla possível da Lei Civil. Observância dos princípios de proteção do hipossuficiente e da aplicação da lei mais favorável e benéfica. Proteção da dignidade da pessoa humana pela aplicação imediata dos direitos e garantias fundamentais (eficácia horizontal). Não se trata, portanto, de crédito trabalhista ou reparação civil strictu sensu, envolvendo dano patrimonial, mas relacionado com a pessoa humana, com prejuízos à saúde física ou psíquica do trabalhador, à sua dignidade, aos valores sociais do trabalho, estabelecidos na Constituição Federal, deles não podendo se afastar o operador do direito. Considera-se o velho prazo de prescrição de 20 anos para os acidentes de trabalho ocorridos na vigência do Código Civil de 1916 (art. 177), com a observância da regra de direito intertemporal prevista no art. 2028 (Código Civil de 2003), ou 10 anos, aplicando-se o novo prazo reduzido de prescrição (regra geral do art. 205 do Código Civil de 2003), por não previsão de prazo específico, que começa a fluir, por inteiro, a contar da vigência do Novo Código: RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.” (TRT-2ªR. - Proc. 01098-2006-318-02-00-8 - Ac. 20080967030 - 12ªT. - Rel. Juiz Des. Davi Furtado Meirelles - DJ 14.11.2008). Nosso destaque.
“INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. PRETENSÃO DE NATUREZA CIVIL. O dano material, moral e estético decorrente de acidente de trabalho constitui crédito de natureza pessoal, ensejando a aplicação da lei civil. Inexistindo previsão específica quanto à matéria, aplica-se o prazo de 10 anos, consoante regra geral inserta no art. 205 do Código Civil/02.” (TRT-4ª R. - Proc. 00990-2007-302-04-00-6 - 6ªT. - Rel. Juiz Des. Marçal Henri Figueiredo - DJ 29.08.2009). Nosso destaque.
Desse modo, espera-se pelo afastamento da preliminar de prescrição quinquenal arguida pela reclamada, no tocante aos pedidos indenizatórios decorrentes de doenças/acidente do trabalho.
DA APLICAÇÃO DA NORMA COLETIVA
A reclamada possui como objetivo social a fabricação de material elétrico e eletrônico para veículos automotores, exceto baterias, conforme informação constante na JUCESP (fl. 245 - Id. 91169d2 - pag. 01).
O enquadramento sindical do trabalhador é decorrente da atividade preponderante da empresa, diante da interpretação sistemática dos artigos 511, §3º, 577 e 581, §2º, todos da CLT.
A convenção coletiva de trabalho que instruem a petição inicial (fls. 250/306 - Ids. fce584d, 663ª9d7, 5cbe122 e 6992b88) abrange as indústrias de materiais e aparelho elétricos, eletrônicos e similares, justamente a atividade preponderante da reclamada.
O TRCT registra o Sindicato dos Trab. Metalúrgicos do Est. ESTADO como entidade sindical laboral - CNPJ. Informação Omitida - Código Sindical: Informação Omitida (fl. 728 - Id. 5488a9a - pág. 02), correspondente ao Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de Informação Omitida, sindicado que participou da negociação coletiva do instrumento que instrui a petição inicial (fl. 251 - Id. fc2584d - pág. 02).
De qualquer forma, as normas previstas nas convenções coletivas juntadas pela reclamada, se aplicáveis, em especial a cláusula 25ª (fls. 574/575 - Id. 83e8751 - págs. 16/17 - GARANTIA DE EMPREGO AO EMPREGADO VÍTIMA DE ACIDENTE NO TRABALHO), possui as mesmas garantias daquelas previstas na convenção coletiva juntadas pela reclamante, e assim, no caso de suas aplicações, não afastam a procedência dos pedidos formulados com base em normas coletivas.
DA CARACTERIZAÇÃO DO ACIDENTE/DOENÇAS DO TRABALHO - ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA E POR DECIFIÊNCIA - REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO - INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAL, MATERIAL E ESTÉTICO
A reclamante, desde o início do contrato de trabalho até antes do seu primeiro afastamento por incapacidade laborativa pelo INSS (ano de 2.004), laborou na linha de produção/montagem de velas de ignição, operando a máquina que fazia a montagem dessas velas, sendo que todo trabalho de produção/montagem/operação eram feitos manualmente pela obreira.
Na referida máquina havia um dispositivo, o qual rodava constantemente, e neste dispositivo havia o castelo metálico (estrutura de velas), onde eram colocados, manualmente, pela obreira os isoladores. O isolador vinha em uma tela separada, com cerca de 500 isoladores, tendo a obreira que levantar essa tela do carrinho até a bancada para colocá-los no castelo metálico, para, após, seguir na linha de montagem com outros componentes.
A reclamante realizava o procedimento de montagem de cerca de 10 a 12 mil velas de ignição por dia, e, para realização dessas atividades, a mesma realizava movimentos repetitivos, bem como de abaixar e levantar com sustentação/elevação de peso.
Devido às atividades habituais descritas, a reclamante adquiriu hérnia de disco lombar, tendinite no ombro esquerdo, tendinite no punho e dedão da mão direita, sinovites, tenossinovites, dorsalgia, cervicalgia, entre outras doenças laborais, permanecendo afastada pelo INSS, recebendo os benefícios de auxílio-doença (NB) Informação Omitida - de 08.02.2004 a 30.07.2004; (NB) Informação Omitida - de 02.09.2004 a 20.02.2006; (NB) Informação Omitida - de 23.03.2006 a 31.05.2007; (NB) Informação Omitida - de 01.06.2007 a 09.11.2007 (fls. 48/56 e 77/96 - Ids. f243a4, 6dc07d5, f451e42 e a72e184).
Em janeiro de 2.008 a reclamante retornou ao trabalho, passando a apresentar limitações/restrições para suas atividades habituais (operadora de máquina I), onde passou a realizar o procedimento de embalar/etiquetar velas de ignição, também realizando atividades repetitivas e antiergonômicas, abaixando e levantando, retirando as caixas de isopor da bancada, sendo que cada caixa de isopor continha 100 velas.
Devido as atividades desempenhadas, a reclamante retornou novamente para o INSS, sendo concedido o benefício de auxílio-doença na espécie acidentária (NB) Informação Omitida, no período de 11.04.2008 a 04.10.2013, conforme carta de concessão / memória de cálculo e informações constantes no CNIS em anexo (fls. 48/56 e 97/103 Ids. 35d6f36 e e9ed799).
Durante a vigência de referido benefício de auxílio-doença acidentário (NB) Informação Omitida, a reclamante foi submetida à reabilitação profissional, sendo a mesma avaliada pela Equipe de Reabilitação Profissional do INSS, quando foi contra indicado o exercício de atividades que exijam: ELEVAR OU SUSTENTAR PESO, MOVIMENTOS REPETITIVOS DO MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO, conforme Avaliações do Potencial Laborativo - FAPL e ofícios enviados pelo INSS a reclamada em anexo (fls. 112/120 - Ids. e511848 e 156989d).
No entanto, a empresa, contrariando a solicitação do INSS, no período de 14.02.2013 a 14.03.2013, em que a reclamante foi submetida a treinamento profissional na reclamada, colocou a obreira para laborar na linha de etiquetagem e embalagem de velas, ou seja, voltando a reclamante exercer atividades com movimentos repetitivos e antiergonômico, o que agravou suas doenças laborais, passando a mesma a apresentar dor crônica, sendo considerada pela própria reclamada inapta para tal atividade, conforme Relatório de Avaliação de Curso/Treinamento e encaminhamento ao INSS, preenchido e elaborado pela própria reclamada em anexo (fls. 121/123 - Id. 86d5fa3).
Após elaboração pela reclamada de Relatório de Avaliação de Curso/Treinamento e encaminhamento ao INSS, com conclusão de inaptidão para a atividade de etiquetagem e embalagem de velas de ignição, houve a conclusão do procedimento de reabilitação profissional pelo INSS, estando apta a reclamante para a função de auxiliar na área administrativa, sendo contra indicado o exercício de atividades que exijam: ELEVAR OU SUSTENTAR PESO, MOVIMENTOS REPETITIVOS DO MEMBRO SUPERIOR ESQUERDO, MOVIMENTOS INTENSOS DE OMBRO DIREITO, conforme Certificado de Reabilitação Profissional (fls. 130/131 - Id. a6d32a8).
Após a cessação do benefício de auxílio-doença acidentário (NB) Informação Omitida, o INSS, em decorrência do reconhecimento de incapacidade permanente e nexo causal com as atividades laborais, concedeu a reclamante o benefício de auxílio-acidente (NB) Informação Omitida, o qual está vigente até a presente data, conforme carta de concessão / memória de cálculo e declaração emitida pelo INSS (fl. 104 - Id. 91bc281).
Em outubro de 2.013, após a cessação do benefício de auxílio-doença acidentário e a concessão do benefício de auxílio-acidente, a reclamante retornou para a empresa, sendo informada para aguardar em casa sobre uma solução para o seu caso. Em dezembro/2013 a reclamante foi chamada na empresa, assinando um recibo de férias de cerca de 13 dias. Após, em janeiro de 2.014 a reclamante retornou na empresa, quando foi realizada uma reunião sobre seu caso, com promessa pela reclamada de readaptação na área administrativa, o que nunca ocorreu, pois, passou a laborar novamente na atividade de etiquetagem e embalagem, atividade para qual a própria reclamada e o INSS consideraram que havia inaptidão, permanecendo até agosto/2014, com pagamento de salário e recolhimento das contribuições previdenciárias, conforme informações constantes nos recibos de pagamentos e CNIS (fls. 48/67 - Ids. 35d6f36 e 8b3be1c - pags. 01/10).
Na data de 23.07.2014, a reclamante foi submetida a exame periódico na empresa (fl. 205 - Id. 6bf2c77), quando a médica do trabalho Dra. Tatiana Rocha, atestou a seguinte observação: “... RESTRIÇÃO DE ESFORÇOS FÍSICOS / MOVIMENTOS REPETITIVOS...”. Nosso destaque.
Diante da omissão da reclamada quanto à readaptação, e, tendo em vista a incapacidade permanente para suas atividades habituais (houve a concessão do auxílio-acidente), a reclamante não mais conseguiu desempenhar as atividades de etiquetagem e embalagem, sendo que a partir de setembro/2014 até a rescisão contratual, também não conseguiu se afastar pelo INSS, conforme algumas decisões de fls. 207/211 - Ids. 7868d2a, d6a878e, f3fdad4, ecbceec e 2fdbc4a), tentando retornar ao seu labor na reclamada, mas, sem sucesso, até que a empresa lhe dispensou.
Ainda, na data de 03.03.2016, a pedido da reclamada, a reclamante assinou um atestado de que é portadora de deficiência física: SINOVITE CREPITANTE CRÔNICA DA MÃO, PUNHO E OMBRO DIREITO E ESQUERDO, se enquadrando na cota de pessoa com deficiência, nos termos do Decreto nº. 3.298/99, com as alterações dadas pelo decreto nº. 5.296/04, conforme atestado de fl. 206 (Id. 6d73c47).
Cabe transcrever trechos de alguns relatórios médicos emitidos pelos profissionais que acompanham a evolução clinica da reclamante, conforme segue abaixo:
Dr. Informação Omitida - CRM Informação Omitida - neurocirurgia (datado 22.11.2004 - fl. 135 - Id. 9e3149e - pag. 04):
“(...) ENCONTRA-SE EM TRATAMENTO MÉDICO DEVIDO A SÍNDROME DO IMPACTO DO OMBRO E, TENDINITE PUNHO E MÃO D E LOMBALGIA ... LER/DOR ( ...)”. Nosso destaque.
Dr. Informação Omitida - CRM Informação Omitida - neurocirurgia (datado 26.07.2005 - fl. 138 – Id. 84e6668 – pág. 01):
“(...) ENCONTRA-SE EM TRATAMENTO MÉDICO DEVIDO A DOR CRÔNICA ... SÍNDROME DO IMPACTO DO OMBRO E, TENDINITE PUNHO E MÃO D ... LOMBOCIATALGIA ... HÉRNIA DE DISCO ... INCAPAZ PARA O TRABALHO ( ...)”. Nosso destaque.
Dr. Informação Omitida - CRM Informação Omitida - neurocirurgia (datado 26.11.2009 - fl. 147 - Id. 439d909 - pág. 04):
“(...) PACIENTE EM ACOMPANHAMENTO AMBULATORIA DEVIDO TENDINTE DO OMBRO E e PUNHO D, EM ACOMPANHAMENTO FISIOTERAPICO COM POUCA MELHORA. DEVE EVITAR MOVIMENTOS REPETITIVOS ( ...)”. Nosso destaque.
Dra. Informação Omitida - CRM Informação Omitida (datado 18.03.2013 - fl. 156 - Id. c015a99 – pág. 05 ):
“(...) EM ACOMPANHAMENTO POR LER NOS OMBROS PIOR A ESQUERDA, PUNHOS E DEDOS DA MÃO. PACIENTE REFERE RETORNO AO TRABALHO COM PIORA DO QUADRO. APRESENTA LIMITAÇÃO PARA TAREFAS QUE NECESSITE ESFORÇO REPETITIVO”. ( ...)”. Nosso destaque.
Dra. Informação Omitida - CRM Informação Omitida (datado 10.06.2013 – 157 – Id. 81e8bb5 – pág. 01):
“(...) ESTÁ EM ACOMPANHAMENTO POR SD DO MANGUITO ROTADOR Á DIR (CID 10 M 75.1). APRESENTA LIMITAÇÃO PARA ABDUÇÃO DO BRAÇO EM 90º (...)”. Nosso destaque.
Dra. Informação Omitida - CRM Informação Omitida (datado 12.08.2013 - fl. 158):
“(...) EM ACOMPANHAMENTO POR SD MANGUITO ROTADOR BILATERAL ... APRESENTA LESÃO PARCIAL DO TENDÃO DO MÚSCULO SUPRA-ESPINHAL (...)”. Nosso destaque.
Dra. Informação Omitida - CRM Informação Omitida (datado 26.06.2014 - fl. 161 – Id. 81e8bb5 – pág. 05):
“(...) APRESENTA DS MANGUITO ROTADOR BILATERAL (CID M75.1), QUE VEM APRESENTANDO PIORA PROGRESSIVA, MESMO COM TRATAMENTO MEDICAMENTOSO E FISIOTERAPICO. PACIENTE NÃO DEVE REALIZAR TRABALHO QUE DEMANDE ESFORÇO FÍSICO REPETITIVO (...)”. Nosso destaque.
Cabe mencionar que apesar da existência do nexo técnico epidemiológico das doenças com o trabalho (nexo causal), a reclamada se omitiu em emitir a CAT, sendo que em 03.02.2006 o Sindicato de Classe da reclamante emitiu a CAT (fls. 76 - Id. 5a21cf10), bem como a própria perícia médica do INSS …
