Petição
EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos do processo em que contende com Razão Social E OUTRO, vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre as defesas e documentos, nos seguintes termos:
PRELIMINARES DO RECLAMANTE
Da Confissão e Revelia da Primeira Reclamada
Requer a reclamante a confissão e revelia da primeira reclamada, eis que regularmente notificada deixou de apresentar defesa e comparecer na audiência realizada em 28/10/2019.
Da Revelia da Segunda Reclamada
Requer o reclamante a revelia da segunda reclamada, eis que regularmente notificada deixou de comparecer na audiência do dia 28/10/2019.
Salienta-se que a revelia deve ser deferida tendo em vista que a recomendação CR 64/2014 foi revogada pela Portaria 13, de 25 de outubro de 2017 do TRT da 2ª Região.
Em que pese a segunda reclamada entenda não ter sido necessário seu comparecimento em audiência, indicando a Recomendação CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, se faz necessário salientar que o trecho destacado pelo entre público não dispensa sua presença em audiência, sendo que indica apenas e tão somente o prazo para apresentar defesa escrita.
O fato do Ente Público estar autorizado a apresentar defesa escrita não significa que esteja dispensado de comparecer em audiência, neste sentido se faz necessário destacar o parágrafo primeiro do artigo 4º da CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Art. 4º – Apresentada a defesa, se o Reclamado alegar quaisquer das matérias do artigo 337 do CPC e, ainda, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, o Reclamante será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º - Havendo necessidade de produção de provas orais, o juiz designará audiência para instrução do feito, determinando a intimação das partes para comparecimento, sob as cominações legais; (g.n).
Assim é que requer seja deferida a revelia da segunda reclamada, nos moldes do artigo 844 da CLT, bem como da OJ 152-SI-I do TST.
DO MÉRITO
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA
Nos termos da Súmula 331, do C. TST devera a segunda reclamada ser condenada de forma subsidiária para responder aos termos da presente, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a tomadora responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando” com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro.
Observa-se que o contrato efetuado entre a as tomadoras com a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o reclamante, bem como, os demais empregados não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participaram do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
Vale lembrar que o reclamante não está requerendo o vínculo empregatício com a tomadora e sim a responsabilidade subsidiária desta, assim o fato do reclamante não exercer atividades fins da tomadora não afasta a sua responsabilidade requerida.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da tomadora, visto que estas se beneficiou diretamente da mão de obra do autor, assim devem ser consideradas responsáveis pelo cumprimento do contrato trabalhista entre o reclamante e a primeira reclamada.
“responsabilidade da tomadora dos serviços, numa relação triangular – trabalhador, empresa prestadora de serviços e tomadora dos serviços – não comprovado o atendimento aos limites legais (leis 6.019/74 e 7.102/83, a última, aquela que se beneficia diretamente da mão de obra, não pode ficar isenta de responsabilidade quanto aos créditos decorrentes do contrato de trabalho (TRT/PR, RO 6.839/95, Mário Antônio Ferrari, Ac. 2ª T. 7.436/96”(“nova Jurisprudência em Direito do Trabalho 1996, 2º semestre”, Valentin Carrion, Ed. Saraiva, pagina 331).”
Na situação em análise, portanto, cabem a segunda reclamada arcar com as consequências de suas omissões, pois deixou de juntar provas de que fiscalizou a contento a execução do mesmo, dentre elas o fato do ator se ativar em labor extraordinário sem a devida contraprestação, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
A condenação subsidiária, que espera, está respaldada no princípio da responsabilidade civil de que tratam os artigos 186 e 927 do CC, supletivamente aplicáveis à espécie nos termos do artigo 8º da CLT, não havendo de se falar em violação ao inciso II, do artigo 5º, da Lex Legum.
Além disso, as cláusulas pactuadas entre tomador e prestador, seja pela licitação – artigo 71, da Lei 8.666/93 – responsabilidade direta, sejam por aquelas advindas dos contratos entre as partes, não podem ter efeitos a terceiros, eis que estes não participaram da confecção do contrato, como ainda, tais cláusulas têm efeito entre as partes contratantes.
O mero processo licitatório não pode, e nem deve ser por si só, exclusivamente da responsabilidade do ente público, até mesmo porque o artigo 58, III, da Lei 8.666/93, exige a fiscalização quanto ao cumprimento das normas trabalhistas pelo Ente contratante, nos termos da Súmula 331, inciso V, do C. TST.
Com relação às cláusulas que estipulam que o tomador, não tem responsabilidade dos direitos trabalhistas, nada mais é do que o direito de regresso do tomador ao prestador, caso seja o último inadimplente por quaisquer verbas oriundas da relação de emprego entre o obreiro e o prestador.
Por todas as argumentações já tecidas extrai que a tomadora não trouxe aos autos documentação de acompanhamento mensal de TODO O CONTRATO DE TRABALHO, para verificar que realmente vigiou. Até porque se tivesse vigiado não haveria verbas a ser pagas, tampouco labor extraordinário sem a devida contraprestação.
Além do que, não comprova que tenha retido valores da primeira reclamada para garantir o pagamento de eventuais inadimplências de direitos trabalhistas de seus trabalhadores.
Assim, não há que se falar ainda que a Súmula está em discordância com o que dispõe o § 1º do artigo 71 da Lei 8666/1993, no sentido que o ente público que celebra contrato com empresa particular não responde pelos encargos trabalhistas, quando estes são inadimplidos, desde que tenha atendido às disposições legais nesse tipo de contratação com terceiros.
É importante deixar claro, que não se perde de vista o fato de que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 pelo C. STF acaba com a controvérsia sobre a possibilidade de responsabilização direta do ente de direito público interno. Não menos certo, porém, que está mantida a responsabilidade subsidiária – responsabilidade indireta pelos seus agentes, quando ainda se verifique a culpa do referido ente de direito público no contrato de prestação de serviços por terceiros realizado, tanto na contratação, como durante a execução.
Assim, alguns dispositivos da própria lei de licitação tornam evidente que o artigo 71, § 1º, não deve ser interpretado isoladamente, mas em conjunto com os artigos 55, XIII, 58, III, e 67, respectivamente, abaixo transcritos:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
...
XIII – a obrigação do contratado de manter, diante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativas de:
...
III – Fiscalizar-lhes a execução;
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
Salienta-se que a obrigação que aqui se impõe ao Ente Público é de forma indireta, ou seja, não houve contrato …