Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DO TRABALHO DE CIDADE – UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, nos autos do processo em que contende com Razão Social e OUTRO, vem, por sua advogada, que esta subscreve, manifestar-se sobre as defesas e documentos da segunda reclamada, nos termos do despacho de ID 26f5c41, nos seguintes termos:
PRELIMINARES DO RECLAMANTE
Do Comparecimento Da Segunda Reclamada Em Audiência De Instrução
Em que pese a segunda reclamada entender não ser necessário seu comparecimento em audiência, indicando a recomendação nº CGJT nº 02/2013, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, se faz necessário destacar que a recomendação supracitada não dispensa o ente público de comparecer em audiência, aliás, o inciso II, do artigo 1º da CGJT nº 02/2013, assim dispõe:
Art.1º. Recomendar que nos processos são partes os entes incluídos na definição legal de Fazenda Pública:
(...)
II – O (s) Reclamado (s) seja (m) citado para, no prazo de 20 dias apresentar (em) defesa escrita, na Secretaria da Vara ou no Processo Judicial Eletrônico (PJe-JT), acompanhada dos documentos que a instruem, sob pena de revelia e confissão em relação à matéria de fato. (g.n.)
Ademais, se faz necessário destacar que a Recomendação CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, recomendação recente sobre o tema.
O fato do Ente Público estar autorizado a apresentar defesa escrita não significa que esteja dispensado de comparecer em audiência, neste sentido se faz necessário destacar o parágrafo primeiro do artigo 4º da CGJT nº 5/2019 de 07 de Junho de 2.019, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho:
Art. 4º – Apresentada a defesa, se o Reclamado alegar quaisquer das matérias do artigo 337 do CPC e, ainda, fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, o Reclamante será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias.
§ 1º - Havendo necessidade de produção de provas orais, o juiz designará audiência para instrução do feito, determinando a intimação das partes para comparecimento, sob as cominações legais; (g.n).
Assim, tendo em vista que a Portaria CR n° 13/2017 revogou a CR Nº 64/2014 deste Tribunal que autorizava a dispensa dos entes públicos em audiências requer a presença da segunda reclamada em audiência a ser realizada em 04/02/2020, sob pena de confissão e revelia, nos moldes do artigo 844 da CLT, bem como da OJ 152-SI-I do TST.
DO MÉRITO
Da Responsabilidade Subsidiária
Nos termos da Súmula 331, do C. TST deverá a segunda reclamada ser condenada de forma subsidiária para responder aos termos da presente, tendo em vista a ocorrência no inadimplemento das obrigações trabalhistas, uma vez que a tomadora responde por culpa “in eligendo” e “in vigilando” com base nos artigos 120 e 159 do Código Civil Brasileiro.
Observa-se que o contrato efetuado entre a as tomadoras com a primeira reclamada, não gera efeitos “erga omnes”. Assim o reclamante, bem como, os demais empregados não estão subordinados às cláusulas contidas no referido documento, pois não participaram do ato, como ainda não gera efeitos o documento a terceiro.
Vale lembrar que o reclamante não está requerendo o vínculo empregatício com a tomadora e sim a responsabilidade subsidiária desta, assim o fato do reclamante não exercer atividades fins da tomadora não afasta a sua responsabilidade requerida.
Como ainda, no caso em tela não se discute a licitude do contrato de trabalho entre as reclamadas e sim a responsabilidade da tomadora, visto que esta se beneficiou diretamente da mão de obra do autor, assim devem ser consideradas responsáveis pelo cumprimento do contrato trabalhista entre o reclamante e a primeira reclamada.
responsabilidade da tomadora dos serviços, numa relação triangular – trabalhador, empresa prestadora de serviços e tomadora dos serviços – não comprovado o atendimento aos limites legais (leis 6.019/74 e 7.102/83, a última, aquela que se beneficia diretamente da mão de obra, não pode ficar isenta de responsabilidade quanto aos créditos decorrentes do contrato de trabalho (TRT/PR, RO 6.839/95, Mário Antônio Ferrari, Ac. 2ª T. 7.436/96”(“nova Jurisprudência em Direito do Trabalho 1996, 2º semestre”, Valentin Carrion, Ed. Saraiva, pagina 331).
Na situação em análise, portanto, cabe a segunda reclamada arcar com as consequências de suas omissões, pois deixou de juntar provas de que fiscalizou execução do mesmo, dentre elas o fato do ator se ativar em labor extraordinário sem a devida contraprestação, contrariando o previsto na Súmula 85 do C. TST, estando caracterizada a culpa “in vigilando”, e que impõe a sua responsabilização, mesmo em caráter subsidiário, pelo inadimplemento dos direitos do reclamante que lhe prestou serviços.
Destaca-se que a responsabilidade da fiscalização é objetiva do tomador, eis que assume o risco do contrato, não podendo ser repassado o risco a terceira pessoa que não participou da triangulação contratual.
Aliás, a segunda reclamada sequer traz aos autos o contrato celebrado com a primeira reclamada, o processo licitatório etc, na verdade, a segunda reclamada não anexa nenhum documento!
O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, não impediu o afastamento de sua aplicação ao caso concreto quando verificado a culpa “in vigilando” e “in eligendo” e no caso em tela a recorrete não comprovou a fiscalização do adequado cumprimento das normas trabalhistas pela primeira reclamada, recaindo para si a responsabilidade subsidiária.
E nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do E. TST, senão vejamos:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ADC 16/DF. 1. No julgamento da ADC 16 o STF pronunciou a constitucionalidade do art. 71, caput e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do sujeito público tomador de serviços continuados em cadeia de terceirização quando constatada a culpa in eligendo e in vigilando, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos. 2. Nesse sentido foi editado o item V da Súmula 331/TST, segundo o qual "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3. Na hipótese, entretanto, o Regional afastou a responsabilidade subsidiária que fora imputada à tomadora dos serviços, esclarecendo seus fundamentos: "o afastamento da responsabilidade subsidiária da União decorreu tanto da presunção de legitimidade dos atos administrativos (cujo efeito principal é a inversão do ônus da prova, que passa recair sobre os ombros do administrado), como da ausência de prova de culpa concreta da União pelo inadimplemento de verbas trabalhistas". 4. O recorrente sequer enfrentou a questão do ônus da prova e, ausentes elementos que configurariam ou não a culpa in vigilando da tomadora dos …