Petição
Excelentíssimo (a) Juiz (a) Federal da ___ Vara Federal Cível da Seção Judiciária de CIDADE - UF
Autos nº Número do Processo
Nome Completo, já devidamente qualificado nos autos da ação em epígrafe, cuja parte adversa é o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, vem, com a devida vênia, por seus procuradores IN FINE assinados eletronicamente, à Vossa Excelência, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
nos termos a seguir expostos.
Nos termos dos arts. 350 e 351 do CPC, haverá impugnação nas hipóteses em que o réu, em sua contestação, tiver alegado alguma questão preliminar (art. 337 do CPC), ou se tiver aduzido algum fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do Autor.
Não obstante a norma processual para não realização de impugnação à contestação, faz-se mister os fundamentos adiante expostos, uma vez o processo judicial se presta a buscar a verdade por todos os meios de provas. Assim, em que pese a tentativa frustrada da Autarquia-Ré em tentar desvirtuar os fatos ensejadores do direito do Autor, não teve o condão de desconstituir a autenticidade de sua pretensão, eis que suas alegações não passaram, data vênia, de falácias infundadas, não merecendo, pois, prosperar pelos motivos que passa a expor.
No mérito, a Autarquia Ré trouxe ao debate a metodologia utilizada para medição do ruído. Excelência, sobre o NEN, o PEDILEF nº. 0505614-83.2017.4.05.830/PE, em sessão realizada no dia 21 de Março de 2019, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) julgou os embargos de declaração opostos em face da decisão proferida no dia 21 de Novembro de 2018, que tinha como questão “Saber se, para fins de reconhecimento de período laborado em condições especiais, é necessário a comprovação de que foram observados os limites/metodologias/procedimentos definidos pelo INSS para aferição dos níveis de exposição ocupacional ao ruído (art. 58, §1º, da Lei n. 8.213/91 e art. 280 – IN/INSS/PRES – n. 77/2015”.
Na decisão anteriormente proferida, o colegiado havia fixado a seguinte tese:
(a) a partir de 01 de janeiro de 2004, é obrigatória a utilização da NHO- 01 da FUNDACENTRO como metodologia de aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho, devendo tal técnica ser informada no PPP, com a respectiva indicação do Nível de Exposição Normalizado (NEN);
(b) em caso de omissão, no período supracitado, na indicação da metodologia empregada para aferição do agente nocivo ruído, no Perfil Profissiográfico Profissional, esse documento não deve ser admitido como prova da especialidade do trabalho para o agente nocivo em apreço, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na respectiva medição.
Contudo, em face dos embargos de declaração opostos pelo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário (IBDP), a Turma decidiu por atribuir efeitos infringentes ao mesmo e alterar a tese fixada:
(a) “a partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da fundacentro ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do perfil profissiográfico previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma”;
(b) “em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma”.
Inclusive, imperioso ressaltar que, a jurisprudência considera insalubre a exposição, mesmo que não seja contínua, ao longo de toda uma jornada de trabalho, a níveis de ruído que, com muito menos tempo, já causariam graves danos à saúde do trabalhador, senão, vejamos:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. DIREITO AO BENEFÍCIO. [...]
2. Incabível a alegação de que a utilização de equipamento de proteção individual reduz o agente agressivo a nível inferior ao limite de tolerância, afastando o pressuposto de fato que autoriza considerar o período de trabalho como especial. 3. A exposição, em níveis médios superiores ao mínimo estabelecido em lei, permite a contagem diferenciada do tempo trabalhado, ainda que o trabalhador também tenha ficado exposto a níveis inferiores ao limite fixado nos decretos em questão. Não se é exigível que a exposição a níveis acima do tolerável seja durante toda a jornada de trabalho do segurado. 4. O impetrante tem o direito de ver reconhecido o tempo de serviço prestado em condições especiais, ante sua exposição a agentes nocivos à saúde. [...] (MAS 0004651-11.2004.4.01.3803/MG, Rel. Juiz Federal RENATO MARTINS PRATES (Conv.), 2º Turma, e-DJF1 p. 347 de 02/10/2013) (Grifo nosso)
Assim, por exposição habitual e permanente se entende aquela que é inerente à função exercida, não se exigindo que o trabalhador se exponha oito horas por dia, seis dias por semana, de forma ininterrupta, aos agentes agressivos. Desta forma, não é obrigatório a indicação do NEN – NIVEL DE EXPOSIÇÃO NORMATIZADO. Portanto, rejeitado esse fundamento da contestação.
A Ré alega equivocadamente ausência de responsabilidade técnica no PPP, apresentados pelo Autor no processo administrativo, tendo em vista que esta suposta ausência tornaria inaptos os referidos documentos probatórios, para comprovar a exposição aos agentes nocivos.
Pois bem, Exa. tal entendimento não merece prosperar, pois, conforme se pode verificar no PPP de ID.265496859, em que o Autor laborou para a empregadora Informação Omitida no período de 29/05/1995 a 29/10/2019, o referido documento foi devidamente assinado pelos responsáveis técnicos Sr. Informação Omitida – Conselho de Classe Informação Omitida e Sra. Informação Omitida – Conselho de Classe Informação Omitida. Veja-se:
Informação Omitida
Assim, é nítido que as alegações da Ré são GÉNERICAS e não se aplicam ao caso concreto, uma vez que há responsáveis técnicos no PPP apresentado pelo Autor, razão pela qual, se faz necessária a rejeição de tal alegação do Instituto Previdenciário.
Ademais, a Autarquia Ré alegou que, para a apreciação da exposição a produtos químicos, deve haver a indicação da respectiva composição química da substância. Ocorre que, durante toda a inicial restou evidenciado que as informações prestadas pelas empregadoras no PPP não reflete a realidade, tento em vista as omissões em relação aos agentes nocivos aos quais o Autor foi efetivamente exposto, motivo pelo qual a prova técnica pericial é imprescindível. Assim, não cabe a este procurador apontar minuciosamente as exposições, tendo em vista não ser profissional da área e, portanto, não ter a expertise necessária para prestar tais informação.
Quanto ao uso de EPI, mais uma vez equivocou-se o INSS, pois, embora o empregador afirme sua eficácia, vale ressaltar que o Memorando-Circular nº 2/DIRSAT/INSS ID. 265484895, orienta que a avaliação da exposição aos agentes nocivos comprovadamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa e que a utilização de EPC e/ou EPI não elide a exposição aos agentes comprovadamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes pelo empregador. Assim, o uso de equipamentos de proteção coletiva ou individual é irrelevante, uma vez que estes equipamentos não são suficientes para neutralizar completamente a nocividade decorrente da exposição a agentes de risco, ou seja, ainda que ocorra a utilização de EPI's e o empregador aponte no PPP sua eficácia, estes não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade.
O Memorando-Circular nº 2/DIRSAT/INSS ID. 265484895, orienta, ainda, que em caso de exposição ao agente físico ruído, a declaração do empregador no PPP, sobre a eficácia do EPI, não descaracteriza o enquadramento da atividade como especial. Nesse mesmo sentido, o Eg. STF decidiu no ARE nº 664.335/SC, com repercussão geral, que se tratando especificamente do agente nocivo ruído em limites acima do limite legal, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE.(..). AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. [...] 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.[...]13. Ainda que se …