Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DOS FEITOS DA FAZENDA de CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, por sua advogada e procuradora infra-assinada, e pelos autos da AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA que move contra a Razão Social, vem, mui respeitosamente, perante V.Exa. para apresentar a sua
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
o que o faz nos termos abaixo, a saber:
I- DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO
Alega inicialmente a Ré que fulmina o direito de ação da Autora a prejudicial de mérito, qual seja, a prescrição, posto que, sendo autarquia estadual de regime especial, temos que toda e qualquer ação contra ela proposta é alcançada pelo disposto no artigo 10 do Decreto n. 20.910/32, que dispõe que todas ações contra a Fazenda do Estado se prescrevem em 05 (cinco) anos, e mais, que sendo a presente ação direito de natureza patrimonial e disponível, seria, portanto, passível de ser atingida pela prescrição.
Afirma, mais, que a Autora pretende a condenação da Ré no pagamento de licença-prêmio em pecúnia, e que tendo se quedado inerte até o momento da propositura da ação, os períodos adquiridos e vencidos que menciona já estariam prescritos.
Assevera que o prazo prescricional teria começado a correr a partir da data em que a interessada podia ter exigido o seu cumprimento, e tendo se quedado inerte, interpondo a presente ação somente em 2015, teria os períodos anteriores àquele que engloba 2006 a 2011, irremediavelmente prescritos, nos termos da legislação citada pela Ré.
Todavia, razão alguma lhe assiste.
E isto porque, de início, há que se considerar que não pleiteia e nunca pleiteou a conversão dos períodos de licença-prêmio não gozados, mas antes, a indenização pela não fruição de ditos períodos, não se tratando, pois, da conversão em pecúnia dos direitos adquiridos e não fruídos pela Autora.
A cada quinquênio trabalhado, a Autora fez jus ao benefício, e em não lhe sendo possível a fruição por completo, muito embora lhe concedesse a Ré a incorporação ao patrimônio, não há dúvida de que tem a Autora direito à indenização por tais períodos, posto que já se tratava de direito adquirido, não se admitindo que corra a prescrição quinquenal por estar o direito já incorporado ao seu patrimônio.
De outra banda, quanto mais não fosse a inocorrência de prescrição quanto a direito adquirido, temos que as mais recentes decisões acerca da matéria sobre o assunto têm nos dado notícia de que a prescrição, se aplicável, somente começa a fluir a contar da data da aposentação do titular do direito, e nunca antes, justamente porque o servidor tem ou tinha a possibilidade de gozar o período adquirido quando em atividade, e se não o fez, tem direito à indenização pelos períodos adquiridos e não fruídos enquanto em atividade.
É orientação jurisprudencial dominante na nossa E. Corte Superior, o STJ, no sentido de que a prescrição quinquenal tem como marco inicial a data da aposentadoria do servidor, ainda que ele tenha sido celetista, não alcançando o seu direito de agir a prescrição quinquenal relativa a cada período adquirido.
Para melhor entendimento do que aqui se está a falar, transcrevemos abaixo, com a devida vênia, as ementas dos acórdãos que se tornam precedente de jurisprudência firmada, como pressuposto de julgamento insculpido no novo CPC, espelham muito bem a tese aqui esposada, como, aliás, foi bem explicitado na inicial, a saber:
"Processo: AC 34663 SC 1999.04.01.034663-2
Relator(a): SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
Julgamento: 25/05/2000
Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA
Publicação: DJ 02/08/2000 PÁGINA: 237
Ementa
LICENÇA-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MARÇO INICIAL. APOSENTADORIA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. SERVIDOR FALECIDO. APOSENTADORIA EFETIVADA. POSSIBILIDADE. SERVIDOR CELETISTA. CÔMPUTO DE TEMPO. ADMISSIBILIDADE.
1. Não há prescrição qüinqüenal do direito à conversão da licença-prêmio em pecúnia, porque este direito surge para o servidor quando de sua aposentadoria.
2. Podem os beneficiários do de cujus requerer esta conversão, tendo em vista o direito que surgiu para o servidor quando se aposentou.
3. Conforme entendimento recente do STJ, os servidores que eram regidos pelo regime da
CLT podem computar este tempo de serviço para fins de percepção de licença-prêmio.
4. Apelação e remessa oficial desprovidas.
Acordão
A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL.
Resumo Estruturado
DIREITO, BENEFICIÁRIO, DE CUJUS, CONVERSÃO, DINHEIRO, LICENÇA-PRÊMIO, NEGAÇÃO, GOZO, SERVIDOR PÚBLICO, ÉPOCA, APOSENTADORIA.TERMO INICIAL, PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, DATA, INATIVIDADE.DIREITO, SERVIDOR ESTATUTÁRIO, CONTAGEM, TEMPO DE SERVIÇO, REGIME CELETISTA, OBJETIVO, LICENÇA-PRÊMIO."
"STJ - Administrativo. Servidor público. Licença-prêmio. Prescrição.Termo inicial. Aposentadoria.
Processo AgRg no REsp 809346 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2006/0006892-5
Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 27/02/2007
Data da Publicação/Fonte DJ 26/03/2007 p. 278
Ementa
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APOSENTADORIA.
1. O servidor público em atividade poderá gozar a licença-prêmio a qualquer tempo, enquanto mantida a relação de trabalho com a Administração Pública. Precedentes.
2. Agravo regimental desprovido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Felix Fischer votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp."
"AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 331.172 - DF (2013/0116353-6)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE: LUIZ TORREÃO BRAZ ADVOGADO: WALTERSON MARRA E OUTRO(S)
AGRAVADO: DISTRITO FEDERAL PROCURADOR: CAMILA BINDILATTI CARLI DE MESQUITA E OUTRO(S)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA. TERMO INICIAL. DATA DA APOSENTADORIA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que o termo inicial da contagem do prazo para requerer indenização por licença-prêmio não gozada e não contada em dobro é a data da passagem do servidor para a inatividade.
2. Agravo Regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Eliana Calmon e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 07 de novembro de 2013(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator"
"AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.522.366 - RS (2015/0074530-0)
RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN AGRAVANTE: UNIÃO
AGRAVADO: MARIA DANTAS FONTES ADVOGADOS: RAQUEL PAESE E OUTRO(S) TIAGO GORNICKI SCHNEIDER
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA. PRESCRIÇÃO. ATO COMPLEXO. TERMO INICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA PELO TCU.
1. Hipótese em que a decisão agravada proveu o Recurso Especial interposto pelos particulares e determinou o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito, considerando-se a jurisprudência da Corte Especial quanto ao termo inicial do prazo prescricional.
2. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 17.406/DF (Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26.9.2012), decidiu que o direito à conversão em pecúnia das licenças-prêmio não gozadas ou não utilizadas para a contagem do tempo de serviço origina-se do ato de aposentadoria, que é complexo, de modo que o prazo prescricional tem início com o registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas. 3. Agravo Regimental não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 18 de junho de 2015
(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator" (grifos nossos para melhor visualização)
Assim, MM. Juiz, estão devidamente afastados todos os argumentos relativos à prejudicial de mérito, qual seja, a prescrição, posto que aposentada em outubro de 2013, a prescrição para a propositura da presente ação somente se operaria em outubro de 2018, e não como quis a Ré, alegando que a prescrição ocorreria a cada cinco anos de cada período adquirido, não merecendo, pois ser acolhida.
II- DO MÉRITO
No que tange ao mérito propriamente dito, melhor sorte não socorre a Ré em sua argumentação, posto que totalmente desprovida de razão, como abaixo demonstrar-se-á.
Senão, vejamos.
O direito da Autora à licença prêmio é inescusável, sob qualquer ângulo que se olhe a questão.
E tanto assim é que sempre que completava o quinquênio formador do benefício, a Ré reconhecia o seu direito, a pedido da Autora, incorporando-o ao seu patrimônio, nunca tendo havido a negativa desse direito.
Quando a legislação em vigor mandou que se optasse entre o recebimento de 13º. salário ou do benefício ora em comento, a Autora optou pelo benefício, tanto é verdade que teve esse lapso de tempo contado nos seus períodos aquisitivos, como bem se pode ver do demonstrativo anexado aos autos às fls. 15 e segs., documento, aliás, diga-se a bem da verdade, fornecido pela própria Ré, onde se pode ler que no período compreendido entre 1981 a 1986 e 1986 a 1991, houve a formação de períodos aquisitivos, por permissão legal, tendo a Autora a formação dos seus quinquênios nestes períodos, como lhe facultava a lei.
Destarte, os períodos adquiridos de dezembro/1981 a dezembro/2011 foram computados de maneira correta e não foram alcançados pelas vedações legais invocadas pela Ré.
No que diz respeito à legislação que fala no direito à conversão do benefício em pecúnia, LC 644/89, esta legislação não se aplica ao caso sob judice, posto que a Autora já tinha o benefício incorporado ao seu patrimônio de vez que requereu a concessão de cada quinquênio, tanto que a Razão Social, através de seu departamento próprio, declarou que haviam sido avaliadas as concessões dos períodos de licença prêmio constantes do seu relatório e que constatou-se que as concessões estavam corretas, e que apresentava, então, um relatório, que é justamente o anexado aos autos às fls. 15 e segs.
No que tange à alegada aplicação da Súmula 21 da Procuradoria Geral do Estado, temos, em verdade, que ela não se aplica ao caso vertente pelo simples fato de que aquela Súmula procurou unificar os procedimentos dentro do Estado de São Paulo acerca da concessão da licença prêmio aos servidores públicos que contratados sob a égide do regime celetista, ao optarem pelo regime estatutário, teriam contado todo o tempo servido sob o primeiro regime (celetista) para todos os fins, inclusive o fim de aquisição do benefício ora em discussão. Todavia, há que se lembrar aqui que a Autora é e sempre foi estatutária, nunca tendo servido sob outro regime, motivo pelo qual essa discussão é despicienda.
Há, portanto, e inequivocamente, um reconhecimento expresso de que cada um dos quinquênios na inicial descrito foi efetivamente adquirido e incorporado ao patrimônio da Autora e cuja indenização pela sua não fruição ora se requer.
De outra banda, de igual sorte não se adequam à discussão as argumentações da Razão Social no sentido de que deveria a Autora ter usufruído os períodos a que tinha direito, uma vez que assim comandava o art. 3º. da LC Estadual 857/99, estabelecendo prazo para assim fazê-lo.
Entretanto, esquece-se a Ré de que a fruição do benefício é determinada pela própria Autarquia, pela própria Administração Pública, e não pelo seu beneficiário, que apesar de pedir o benefício e tê-lo incorporado ao seu patrimônio, não pode usufruí-lo simplesmente porque quer, mas tem que seguir a determinação da sua chefia de disponibilizar ou não a sua fruição. Ou seja, independe da sua vontade gozar o benefício, o que coloca uma pá de cal sobre essa discussão.
Ressalte-se, por oportuno e necessário, que nestes autos não se discute a conversão dos períodos em pecúnia, mas sim, a indenização pela não fruição, enquanto ela estava em atividade, dos períodos adquiridos e incorporados ao patrimônio da Autora, muito embora o E. Superior Tribunal de …