Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
PROCESSO Número do Processo
Nome Completo e outros, por intermédio de sua advogada que a esta subscreve, vêm mui respeitosamente, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS, que promove contra Razão Social, à presença de Vossa Excelência apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
Incansável na sua vã tentativa de eximir-se da obrigação que lhe cabe, a requerida, num claro e indisfarçável ensaio de tumultuar o presente processo, procura esdrúxulos subterfúgios processuais que não poderiam, como não irão, dar guarida as suas indevidas, injustas e descabidas pretensões.
É nítida a tentativa da requerida em induzir Vossa Excelência ao erro, pois já no sintetizar dos fatos suprime a data em que de fato ocorrera a entrega do empreendimento, qual seja 27/06/2012, para SIMULAR não ter havido atraso na entrega do imóvel e sim retenção devida de chaves por inadimplemento dos demandantes.
Assim, em que pese o esforço da demandada, seus argumentos não merecem acolhida, restando refutados por simples leitura da inicial, apesar disso, eles merecem algumas considerações.
Da inocorrência de prescrição
Aduz a demandada em sede preliminar que a pretensão dos autores, em reparação por indenização em danos morais provenientes do atraso na entrega da obra estaria prescrita, fundamentando sua tese, no artigo 206 do Código Civil, que prevê o período de três anos para a pretensão da reparação civil.
Destarte, melhor sorte não lhe assiste, haja vista que na esteira do recente posicionamento do C. STJ, nos casos em que a pretensão versa sobre o atraso na entrega do imóvel, por se tratar de inadimplemento contratual, há de ser aplicado o prazo prescricional decenal, previsto no art. 205 do Código Civil, que assim estabelece:
Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
É vasta a jurisprudência nesse sentido:
Ação de indenização por danos morais e materiais. Compromisso de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Sentença de parcial procedência. Apelação da ré. Preliminar de prescrição afastada. Responsabilidade contratual. Aplicação do prazo decenal. Mérito. Abusividade da cláusula contratual que prevê prazo alternativo para a entrega da obra, a partir da assinatura do instrumento de financiamento. Inteligência do artigo 51, IV, do CDC. Abusividade reconhecida. Cláusula nula. Atraso na entrega da obra verificado. Precedentes TJSP. Teses firmadas em sede de IRDR por este e. TJSP. Lucros cessantes. Aplicável após o término do prazo de entrega do imóvel. Súmula 162 do E. TJSP. Indenização por lucros cessantes fixada em 0,5% do valor atualizado da unidade imobiliária, conforme percentual consagrado na jurisprudência desta E. Corte para o arbitramento de indenização pela privação do uso do imóvel adquirido. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJ-SP - AC: 10387836620188260114 SP 1038783-66.2018.8.26.0114, Relator: Virgilio de Oliveira Junior, Data de Julgamento: 05/09/2019, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/09/2019) (grifo meu).
Apelação. Compra e venda de imóvel. Atraso na entrega de obra imobiliária. Pedido de indenização por danos materiais (lucros cessantes) e morais. Sentença de extinção, com resolução do mérito, ante o reconhecimento da ocorrência da prescrição. Prescrição. Reparação civil. Atraso na entrega da obra. Aplicação do prazo prescricional decenal previsto no artigo 205 do Código Civil. Inaplicabilidade do prazo trienal (artigo 206, § 3º, V do Código Civil). Prescrição não consumada. Sentença anulada. Aplicação do artigo 1013, § 4º do CPC/2015. Preliminar. Alegação de violação ao princípio da dialeticidade recursal. Afastamento. Apelante demonstra irresignação contra a r. sentença. Interesse na reforma do decidido configurado. Ataque aos termos da r. sentença. Violação não configurada. Preliminar. Carência da ação. Afastamento. Ré alegou em contestação que a autora não interpretou corretamente a cláusula 5 do contrato, expressa ao estipular que a entrega do bem também poderia ocorrer 12 meses após a assinatura do contrato de financiamento. Parte final desta cláusula é considerada como puramente potestativa. Sujeição do negócio ao puro arbítrio de um dos contratantes. Interpretação do artigo 122 do Código Civil. Prazo a ser considerado para entrega do imóvel é abril de 2007. Mérito. Atraso na entrega da obra configurado. Prazo de entrega do imóvel era abril de 2007. Chaves entregues em janeiro de 2008. Lucros cessantes. Prejuízos presumidos em razão do atraso na entrega da unidade. Interpretação da Súmula 162 desta Corte. Indenização devida pela ré no montante correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor atualizado do imóvel, incidindo desde a data em que o imóvel deveria ter sido entregue (abril de 2007) até a efetiva entrega das chaves (janeiro de 2008). Danos morais configurados. Entrega do imóvel em desacordo com o ajustado no contrato pela ré. Mora da ré que enseja o pagamento de indenização. Atraso na entrega das chaves inferior a um ano. Indenização fixada em R$5.000,00 que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Inversão do ônus da sucumbência. Preliminares rejeitadas. Recurso provido.
(TJ-SP - APL: 10409916320168260576 SP 1040991-63.2016.8.26.0576, Relator: Edson Luiz de Queiróz, Data de Julgamento: 06/09/2018, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/02/2019) (grifo meu).
Nesta senda, carece de amparo ainda a data utilizada pela ré para fundamentar a ocorrência da prescrição, qual seja a data de celebração do contrato, de modo que nos casos em que versam a responsabilidade contratual, em regra, o termo inicial da contagem dos prazos de prescrição encontra-se na lesão ao direito, da qual decorre o nascimento da pretensão, que traz em seu bojo a possibilidade de exigência do direito subjetivo violado, nos termos do disposto no art. 189 do Código Civil:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Assim, o termo a quo do prazo prescricional não é o da data de celebração do contrato, mas sim o da data avençada no contrato para a entrega do imóvel, qual seja 30/08/2010.
Nossos Tribunais já se posicionaram no mesmo sentido:
E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRESCRIÇÃO – ART. 2.028 DO CC – PRAZO DECENAL – TERMO A QUO – DATA DA PREVISÃO CONTRATUAL DE ENTREGA DAS CHAVES – PRESCRIÇÃO EVIDENCIADA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INCORPORAÇÃO DO EMPREENDIMENTO E AVERBAÇÃO DO CONTRATO – PRAZO PARA CUMPRIMENTO – ASTREINTES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – "A pretensão indenizatória nascida do inadimplemento contratual obedece ao prazo de prescrição decenal (art. 205 do CC), dada a natureza obrigacional e pessoal da relação e a inexistência de prazo específico". (AgRg no REsp n. 1.384.376/RJ) 2 – "Na responsabilidade contratual, em regra, o termo inicial da contagem dos prazos de prescrição encontra-se na lesão ao direito, da qual decorre o nascimento da pretensão, que traz em seu bojo a possibilidade de exigência do direito subjetivo violado, nos termos do disposto no art. 189 do Código Civil, consagrando a tese da actio nata no ordenamento jurídico pátrio". (REsp 1354348/RS) Assim, o termo a quo do prazo prescricional não é o da efetiva entrega das chaves, mas sim o da data avençada no contrato para a entrega do imóvel. 3 – Em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (astreintes).
(TJ-MS 08312744820148120001 MS 0831274-48.2014.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 09/05/2017, 3ª Câmara Cível) (grifo meu).
Neste sentido, aplicando-se o prazo decenal, ainda que se considere como termo inicial da prescrição, o mês de agosto de 2010, não estaria prescrita a pretensão porquanto a ação foi ajuizada no ano de 2019.
Deste modo, há que se afastar preliminar de prescrição aventada pela requerida.
Da infundada alegação de preclusão
Aduz a requerida ter se operado a preclusão do direito dos autores pela indenização por danos morais, em decorrência do decreto de improcedência da ação judicial nº Informação Omitida, entendendo que o pleito ora formulado, vincula-se a causa de pedir da demanda extinta.
No entanto, equivoca-se em seu raciocínio, à medida que a improcedência do pedido da primeira demanda apenas representa a sua rejeição. O simples fato de ter sido o pedido julgado improcedente não quer dizer que os autores não sejam detentores do direito pleiteado. A rejeição do pedido pode ter se efetivado por variados motivos, não sendo necessariamente pela ausência do direito reclamado pelas partes.
Nessa esteira, ensina Botelho de Mesquita :
“as sentenças de improcedência têm exatamente a virtude de manterem inalterada a situação existente entre as partes, simplesmente conservando o status quo. Se a sentença de improcedência conserva o status quo, nada altera e, se antes não havia coisa julgada, continua a não haver. Em outro ponto acrescenta que continua, pois, a situação jurídica em condições de ser alterada pelos efeitos de futura sentença, exatamente como era antes da propositura frustrada da primeira ação.” (grifo meu).
Ressalte-se que na primeira demanda inexistiu pedido de reparação moral, o que desconstitui de forma sacramentada a alegação da demandada de que os autores desejam discutir questões já superadas no primeiro processo.
Longe, portanto, de se estar pretendendo atingir um ato realizado no passado, o que enseja a rejeição da preliminar suscitada.
DO MÉRITO
Narra a demandada de forma astuta e maliciosa que o empreendimento por ela comercializado foi concluído em tempo hábil, acrescentando que o habite-se fora emitido aos 30/05/2012.
Todavia, a data aprazada para a entrega do empreendimento, conforme consta da proposta de venda nº 000000000290110, acostada as fls. 21/22, especificamente no item nº 3, campo nº 120 indica a data de 30/08/2010, evidenciando assim a ocorrência no atraso na entrega do empreendimento.
Saliente-se ainda que, conforme já exposto por ocasião da peça inaugural, a DEMANDADA JÁ FOI CONDENADA EM AÇÕES ANTERIORES PELO ATRASO NA ENTREGA DO MESMO EMPREENDIMENTO, o que revela a lesividade e gravidade de sua conduta, bem como sua induvidosa culpa.
E mediante essa conduta é que surge o direito dos autores na devida reparação moral, haja vista terem sido obrigados a aguardar a conclusão do empreendimento, continuar residindo em imóvel alugado, na incerteza de quando poderiam de fato, passar a residir no imóvel próprio.
Impende salientar que a mencionada situação ultrapassa a barreira do mero aborrecimento, posto que a aquisição do imóvel próprio é sonho, objetivo, meta de vida e constitui diversos desdobramentos na vida de quem assim o planeja.
Desse modo, a incerteza acerca da data em que o empreendimento de fato seria entregue não apenas desestruturou a vida dos autores, obrigando-os a postergar o período de locação do imóvel que residiam à época, como causou discórdia entre os mesmos que chegaram a inclusive se desentender, por diversas vezes.
E não foi somente isso, durante o longo período entre 30/08/2010, data prevista para entrega do imóvel até 27/06/2012, data em que ocorreu a assembleia geral de instalação do condomínio, os demandantes tiveram que suportar a instabilidade em suas rotinas, já que a todo o tempo buscavam obter informação concreta sobre a data da entrega do imóvel, experimentando sentimentos como angústia, inquietação, noites em claro ante a incerteza acerca da concretização de seu sonho.
Os autores suportaram ainda tristeza, sentiram vergonha e viram-se totalmente impotentes, tudo em decorrência do menosprezo e desrespeito por parte da requerida, que aliás, perdura até hoje, como se comprova pela sua conduta.
Pelo exposto é que pleiteiam os autores a condenação da requerida em reparação por danos morais, pois da mesma forma já decidiram nossos Tribunais:
APELAÇÃO. COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE BEM IMÓVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DO BEM IMÓVEL SUPERIOR A 180 DIAS – PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA – INCIDÊNCIA DO PRAZO DECENAL, POR SE TRATAR DE RELAÇÃO CONTRATUAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 205, CC – LUCROS CESSANTES – CABIMENTO – PREJUÍZO PRESUMIDO, AINDA QUE NÃO DEMONSTRADA A FINALIDADE NEGOCIAL DA TRANSAÇÃO – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA EM FAVOR DO CONSUMIDOR – INOVAÇÃO RECURSAL – MATÉRIA NÃO CONHECIDA – REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – DESCABIMENTO - SUPOSTA INABITABILIDADE DO IMÓVEL NÃO DEMONSTRADA PELO AUTOR – DANOS MORAIS CONFIGURADOS PELO ATRASO DE 24 MESES NA ENTREGA DO IMÓVEL – INDENIZAÇÃO ARBITRADA EM R$ 15.000,00 – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. - RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE. - RECURSO DA RÉ DESPROVIDO.
(TJ-SP - AC: 10975328920168260100 SP 1097532-89.2016.8.26.0100, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 28/06/2019, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2019) (grifo meu).
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE FATO EXTERNO, RELACIONADO A EVENTUAL CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RESCISÃO …