Petição
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, devidamente qualificados nos presentes autos que promovem contra Razão Social, por intermédio de seu Procurador e Advogado, comparece, com o respeito devido, à presença de Vossa Excelência, apresentar
RÉPLICA À CONTESTAÇÃO
na forma a seguir delineada:
1 – SINOPSE DA DEFESA
Em síntese a Requerida alega que o atraso da obra e entrega da unidade autônoma se dera em função das chuvas ocorrida no Estado do ESTADO.
Sustentam exclusão de responsabilidade, ante os fatos acima elencados.
Alegam, não serem devidos as perdas e danos pleiteadas, rebatendo, inclusive, a legalidade da cláusula de atraso na entrega da obra, bem como a impossibilidade de cumulação do dano material com cláusula penal.
Ao final, pleiteia pela improcedência da demanda.
2 – NO MÉRITO
2.1 – DO ATRASO DA OBRA – FATO INCONTROVERSO – INEXISTÊNCIA DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR – ILEGALIDADE DA CLÁUSULA DE RETARDO DA OBRA
Cediço que em sede de contrato particular, as partes se obrigam ao cumprimento de suas cláusulas, e face ao princípio pacta sunt servanda, se comprometem a honrar os compromissos assumidos. Assim, inexistente a alegação de caso fortuito ou força maior, visto não existir provas para dar suporte à sua ocorrência alegada pela Ré, pois não cabe à empresa ré querer elidir-se de obrigação a qual assumiu contratualmente, utilizando-se de argumento inconsistente para desvencilhar-se de seu cumprimento, quais sejam, índices pluviométricos no Estado do Amazonas, fatos totalmente previsíveis em nossa Região, como restará demonstrado.
Atribui, ainda, a Requerida, que o cronograma da obra foi prejudicado com as chuvas ocorridas em Manaus, como imprevisibilidade, o que é inadmissível, vejamos a seguir o porquê.
Culto Julgador, o fato das chuvas na Cidade de Informação Omitida é totalmente previsível, se não fosse isso não haveria possibilidade de se construir nesta cidade, uma vez que referido fenômeno natural é comum nesta Região do País, fato que as Requeridas não comprovaram em sua defesa, o que por si só descaracteriza o alegado motivo de força maior.
Tentam as Requeridas se eximirem de suas responsabilidades, porém, deixam de anexar provas cabais para a exclusão, uma vez que deixam de juntar aos presentes autos o Livro Diário de Obra, onde se registra todas as interrupções/paralisações ocorridas assim como seus reais motivos; Cronograma Físico Financeira da Obra, ou de anexar qualquer outra prova cabal que satisfaça as suas alegações, contudo, são infundados os argumentos trazidos à baila pela Requerida.
No caso, é incontroverso, até pela própria confissão exaltada pela Ré, o atraso significativo na entrega da Unidade Imobiliária contratada.
Excelência, o que se busca aqui é a escorreita aplicabilidade dos termos pactuados, pois as Requeridas teveram dois momentos para entregar a obra devidamente regularizada e não o fez. O primeiro em 31/07/2014 e o segundo em 180 dias, logo, deve-se prevalecer a primeira data, posto que a Cláusula que prevê atraso da obra é absolutamente abusiva, injusta, na medida em que deixou de ser cumprida, trazendo diversos transtornos aos Requerentes.
Ressalta-se, Nobre Magistrada, que apesar da tentativa de esquivar-se da inadimplência contratual, a Requerida em sua defesa confessa que “a entrega da obra deveria ocorrer em 31/01/2015”, tentando se utilizarem da Cláusula abusiva.
A Cláusula é abusiva, nula de pleno direito, primeiro porque foi imposta aos Requerentes no ato da assinatura do contrato, já que trata-se de contratos de adesão, dos quais as Construtoras/Incorporadoras não aceitam qualquer alteração contratual; segundo, que 180 DIAS correspondem a 06 (seis) meses de atraso, e que deveria ser utilizado apenas para os arremates finais da obra e não para o seu completo desenvolvimento, onde se enquadra o caso concreto, portanto, totalmente ilegal, abusiva e descabida.
Assim, resta evidente que a data da mora a ser considerada é a constante do contrato e não 31/07/2014, pois no malfadado interregno as empresas sequer justificaram atraso, e em momento algum, Notificaram os Requerentes alertando-os e comprovando os reais motivos para que a obra não tivesse sido finalizada no termo certo.
Portanto, a mora na entrega da unidade imobiliária prometida à venda durante a construção, não se justifica na mera alegação de ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Ao revés, deve a parte positivar cabalmente o fato, sua imprevisibilidade e inevitabilidade. Assim, tem-se que a versão de elevado índice pluviométrico, divorciada do contexto probatório, não afasta a mora, máxime porque o período de chuvas na Região Norte é plenamente previsível, bem como o fenômeno climático “La niña”, que anualmente ocorre no mês de junho e se estende dois ou três dias.
A inércia da Requerida em efetivar a entrega da obra no prazo previsto, induz o dever indenizatório, impondo à parte adversa o pagamento das perdas e danos pleiteadas.
Por fim, podemos concluir que as Rés apenas se limitaram a alegarem índices pluviométricos, contudo, nada demonstraram sobre a inviabilidade do andamento normal da obra como um todo, além do que é público e notório que na Região Norte, principalmente, no Estado do ESTADO, que existe período de chuvas, fato plenamente previsível. Tais fatos jamais poderiam acarretar o generalizado atraso de mais de 15 meses, portanto, Excelência, totalmente descabida a pretensa alegação.
Portanto, é devido ao autor as perdas e danos pleiteadas na presente demanda, a partir do atraso na entrega do bem, assim como é nula de pleno direito a Cláusula de Atraso de 180 dias para entrega do bem.
2.2 – DAS PERDAS E DANOS – LUCROS CESSANTES – CLÁUSULA PENAL INEXISTENTE NO CONTRATO - PERCENTUAL MÍNIMO COBRADO NA DEMANDA
MM. Juiz, restando incontroverso o ilícito contratual, atraso na entrega do bem, certo é o dever de reparar os danos dele advindos.
No caso, se ao menos no contrato houvesse previsão legal de Cláusula Penal, estipulando penalidade contratual quanto a inadimplência da Construtora/Incorporadoras Rés quanto ao atraso na entrega do bem, não estaríamos aqui discutindo os lucros cessantes, posto que a sua estipulação resolveria a questão, pois buscaríamos aplicá-la no caso concreto.
Contudo, no Pacto Contratual somente prevê Cláusulas Penais em favor da Requerida/Promitente Vendedora, regras pesadas em caso de inadimplência do Consumidor/Promitente Comprador, que em caso de inadimplência têm seu contrato rescindido, para tanto, basta darmos uma analisada no Contrato, respectivamente, no Capítulo 7º - DA INADIMPLÊNCIA, Cláusula VII, que assim prevê:
a) 10% sobre o valor da venda, a título de custos de administração e promoção de vendas, pelo valor atualizado do bem;
b) Retenção de PIS, COFINS, OUTROS IMPOSTOS E TRIBUTOS, com valores atualizados;
c) COMISSÃO DE CORRETAGEM, absurdo!
d) Entre outras.
E mais, Excelência, no parágrafo 1º e 2º, da Cláusula VII, prevê mais prejuízos ao Consumidor/Promitente Comprador em caso de inadimplência, senão vejamos:
Parágrafo 1º: Acordam as partes que o saldo apurado, nos moldes “caput” desta cláusula, será devolvida ao COMPRADOR, a importância equivalente a 70% (setenta por cento) desse saldo, em tantas parcelas quanto forem os meses decorridos da data da assinatura deste contrato até a sua rescisão. A importância retida pela VENDEDORA, o será a título de perdas e danos ocorridos com a rescisão.
Parágrafo 2º: A importância a ser restituída ao COMPRADOR será de no mínimo 10% dos valores pagos.
Tais Cláusulas são desproporcionais, descabidas, maliciosas, pondo sempre o Consumidor em desvantagem exagerada.
Note, Nobre Magistrado, o exagero do Parágrafo 2º, que a restituição poderá chegar a valores inferiores a 10% do que se pagou, e sem qualquer correção monetária, já em todas as Cláusulas favoráveis as Requeridas, todas as retenções há previsão de atualização monetária. O Contrato como um todo fere o art. 51 do CDC.
E pior, a desvantagem e desproporcionalidade são tão exageradas, que a própria Promessa de Compra e Venda NÃO contempla REGRA ESPECÍFICA EM CASO DE INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA E/OU SOMENTE DE MORA, o que vem a ser um tremendo absurdo!!!
Logo, tem-se que o pleito de 1% sobre o valor do bem, não é por demais exagerado, pois se as Rés tivessem, pelo menos, pactuado Clausula penal, não poderia hoje está querendo que este Juízo aplique, em função do princípio da concentração da defesa, 0,5% sobre o valor do bem. Desta forma, são improcedentes tais argumentos engendrados no tópico b.i.2) da Fixação do Quantum Indenizatório da contestação, pelo que impugna-se desde já, requerendo sua rejeição.
Feitas as considerações acima, tem-se que cobrar 1% sobre o valor de aquisição do bem, sem ao menos ter atualizado este valor, não é desproporcional e nem exagerado, pois estamos tratando de cláusula penal, que deixou de ser estipulada pelas Requeridas no Contrato, ferindo direitos do Requerente, bem como a Lei Substantiva Civil, in verbis:
Art. 408 – Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
A Incorporadora Ré não cumpriu a avença no prazo certo, incidindo em mora, assim, diante do quadro exagerado de penalidades para consumidor inadimplente, temos que 1% sobre o valor pago pelo bem, a título de Lucros Cessantes (Clausula Penal), está razoável e não se constitui em um percentual excessivo para os fins da indenização que se busca perante esta d. Justiça.
Na leitura de Limongi França: “A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente”, in Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva, 1988.
E mais, Culto Magistrado, em defesa as Requeridas trazem a alegação de que se deve demonstrar o prejuízo, porém, totalmente equivocada a tese, pois no caso não é necessário demonstrar o prejuízo efetivo já que este é flagrante devida a mora na entrega do bem, senão vejamos o art. 416, do CC:
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
No concreto caso, é desnecessário a comprovação de locação do bem, e exigir isso seria um absurdo, pois o bem ainda não lhe havia sido entregue, assim, como promover os atos necessários a sua locação?
Isso porque, com a aquisição da propriedade os Requerentes podem usufruir do imóvel do modo que lhe convier, ou seja, vender, doar, locar, pôr familiares para nele residir, ceder gratuita ou onerosamente a outrem, enfim promover o que bem lhe convier, logo, é desarrazoada a exigência de prova de locação do bem no caso concreto.
Por isso, é que se presume a locação, figura meramente ilustrativa, pois o que se persegue são as perdas e danos, na forma de lucros cessante, ante a falta de cláusula penal no contrato, ilícito praticado pela Ré, este é o objeto da ação, o foco da demanda, e NÃO A LOCAÇÃO, como tenta fazer crê a Ré.
Com isso, é completamente equivocada a miscigenação feita pelos Ilustres Procuradores da Requerida, que ao máximo de esforço, em vão, tenta defender as Requeridas, posto que não se confunde Danos Morais com o Dano Patrimonial, este fundamentado em lucros cessantes.
Lucros Cessantes, possuem o caráter de compensação patrimonial pelo que, presumidamente, poderia se ter de vantagem econômica com a posse do bem. Note-se, presumidamente, esta é a posição da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nos caso que Construtora deixam de cumprir com suas obrigações contratuais e não entregam o bem na data aprazada.
Tal pleito se dá em função da privação do uso e fruição de todos os direito inerente à propriedade imóvel, proporcionada, exclusivamente, por culpa das Requeridas, ante à configurada má-gerência na administração e andamento da obra em si, acarretando a malfadada mora na entrega do bem.
No caso telado, há previsão contratual de Perdas e Danos, como transcrito acima, em favor da Incorporadora/Requerida, não havendo para o Promitente Comprador/Requerente, que tipo de isonomia existe nesta relação contratual? Tal discriminação fere o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, da CF/88.
Vejamos, acerca do tema, o que assevera a Jurisprudência do STJ:
REGIMENTAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. PRECEDENTES.
- Não entregue pela vendedora o IMÓVEL RESIDENCIAL na data contratualmente ajustada, o comprador faz jus ao recebimento, a título de lucros cessantes, dos aluguéis que poderia ter recebido e se viu privado pelo atraso.
(AgRg no Ag 692.543/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 223) (gn)
CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL.
LUCROS CESSANTES. CABIMENTO.
I - A petição inicial, embora não tenha fixado o quantum, especificou quais verbas integrariam os lucros cessantes devidos.
II - Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há PRESUNÇÃO relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.
III - Hipótese em que o acórdão recorrido afirmou a responsabilidade da construtora, sendo vedada sua revisão, em razão das Súmulas 5 e 7 desta Corte.
III - Ausência de prequestionamento da questão referente à ocorrência de sucumbência recíproca, nos moldes da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.
Agravo improvido. (AgRg no REsp 735.353/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2005, DJ …