Petição
À EGRÉGIA CÂMARA JULGADORA DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO ESTADO DE ESTADO
Processo nº Número do Processo
Razão Social, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº Inserir CNPJ, com sede na Inserir Endereço, neste ato representada pelo seu Sócio Administrados, o Senhor Representante Legal, portador do CPF/MF nº Inserir CPF, não se conformando com o auto de infração e a decisão de primeira instância, da qual foi cientificada em 10/04/2018, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõe o art. 33 do Decreto 70.235/72, interpor o presente
RECURSO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE EM SEGUNDA INSTÂNCIA
pelas razões de fato e de direito que expõe:
I – DOS FATOS
No dia 27/07/2016, em cumprimento a Ordem de Serviço n.º 001449/2016, foram iniciados os serviços de fiscalização nas dependências da Recorrente, com o fito de apurar eventuais irregularidades fiscais.
A ação fiscal foi empreendida pelo Fiscal de Tributos Estaduais Informação Omitida, Matrícula Informação Omitida, o qual efetuou levantamento nos registros fiscais e contábeis da Recorrente, compreendendo o período de 01/2015 a 07/2016, conforme atesta o Termo de Encerramento de Fiscalização.
Finalizados os trabalhos de fiscalização, a Ilustre Autoridade Fazendária Estadual lavrou o Auto de Infração objurgado e com base no Art. 143, Incisos I e II, Art. 179, Inciso I e Art. 184, Inciso I, todos do RICM aprovado pelo decreto 4335-E/2001 e Art. 69, Inciso II, Alínea ‘a’ da Lei n.º 059/93 com redação dada pela Lei 244/99, penalizou a Recorrente a recolher o total de R$ 196.726,93 (cento e noventa e seis mil setecentos e vinte e seis reais e noventa e três centavos), originados de SUPOSTO débito de ICMS, acrescidos de multa de 40% (quarenta por cento) sobre o valor de operação.
O Ilustre Fiscal de Tributos também cominou a Recorrente a exclusão do SIMPLES retroativo ao período fiscalizado.
Inconformada, a Recorrente apresentou DEFESA sob os seguintes argumentos:
A título de esclarecimento, douto Julgador, convém esclarecer que a empresa Razão Social é optante do SIMPLES desde 01/07/2018 e não possui qualquer pendência relativa ao recolhimento dos tributos que o integram, nos termos do Art. 13, da Lei Complementar Federal n.º 123/2006, conforme se extrai do teor da Declaração e do Extrato do Simples Nacional anexo nos autos.
No caso vertente, extrai-se que a Defendente foi autuada por ter vendido mercadorias sem nota fiscal, todavia, impede esclarecer que o valor total recebido no período de 01.01.2016 a 27.07.2016, no total de R$ 373.840,00 (trezentos e setenta e três mil oitocentos e quarenta reais), traduz-se em faturamento antecipado, sendo que a mercadoria de tal operação seria entregue em data futura, após a sua produção, e os impostos decorrentes de tal operação seriam devidamente pagos após o seu faturamento, mediante nota Fiscal Eletrônica.
(...)
Apenas com o fito de corroborar o anteriormente exposto, não houve qualquer omissão de receita decorrente de vendas desacobertadas de documentos fiscais, como afirmado pelo ilustre Fiscal Fazendário, uma vez que o fato gerador do tributo apontado no auto de infração ora combatido ainda não ocorre, eis que a mercadoria ainda não foi entregue ao comprador, não havendo, portanto, a sua circulação.
(...)
III.c. DA INCOMPETÊNCIA PARA A EXCLUSÃO DA DEFENDENTE DO SIMPLES
Conforme alhures mencionado, o ilustre Fiscal de Tributos Estaduais também imputou a esta Defendente à penalidade de exclusão do SIMPLES NACIONAL.
De uma análise mais detida ao texto da Lei Complementar Federal n.º 123/2006, extrai-se que tal competência é atribuída tão somente ao Comitê Gestor do Simples Nacional, art. 2º, I, §6 da Lei Complementar.
(...)
Entretanto, a Decisão de nº 016/2018, proferida pelo Ilustre Conselho Administrativo Fiscal – CAF julgou procedente o Auto de Infração nº 001867/2016, decidindo pela manutenção da cobrança formulada na exordial de saídas de mercadorias desacobertadas de documentos fiscais, período de janeiro a julho de 2016.
II – DAS PRELIMINARES
Nas operações de venda para entrega futura, é FACULTADA A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SIMPLES FATURAMENTO. Caso o contribuinte opte por emiti-la, deverá fazê-lo sem destaque do ICMS, informando na nota fiscal que se trata de nota para simples faturamento, cujo ICMS incidente na operação será devido no momento da efetiva saída da mercadoria:
Art. 517. Nas vendas à ordem ou para entrega futura, será emitida Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A, sem destaque do ICMS, para simples faturamento.
§ 1º Na hipótese deste artigo, o ICMS, se devido, será recolhido por ocasião da efetiva saída da mercadoria.
§ 2º As 1ª e 2ª vias da Nota Fiscal emitida na forma deste artigo serão entregues ao adquirente.
Desta feita, não houve infração por parte da Recorrente, uma vez que a fiscalização foi realizada em momento anterior a efetiva saída da mercadoria, portanto não houve fato gerador do tributo apontado, descaracterizando o suposto ato ilícito, bem como anulando o auto de infração.
As preliminares de nulidades absolutas previstas no art, 20 da Lei nº 16.469/2009, são as seguintes:
1.atos praticados por autoridade incompetente ou impedida,
2.com erro na identificação do sujeito passivo,
3.com cerceamento do direito de defesa,
4.com insegurança na determinação da infração
Nesse sentido já sumulou o STF:
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula 473.)
"A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (Súmula 346.)
A fiscalização das empresas optantes do Simples Nacional é atribuição de todos os entes federados, devendo obedecer aos termos da Lei Complementar n. 123/2006 e resoluções do Comitê Gestor do Simples Nacional, órgão regulamentador das normas dispostas em lei.
Cabe ressaltar o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região quando se refere à coação indireta, afirmando ser a jurisprudência uníssona para afastar a sanção que obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes, prescrevendo que “não pode, em razão da existência de débito, recusar a prestação de seus serviços, uma vez que o ordenamento jurídico confere ao credor meios legais próprios para cobrança de seus créditos, sendo desarrazoada, portanto, a utilização de sanções administrativas como meio coercitivo para compelir o administrado ao pagamento de seu débito”.
No mesmo sentido é a decisão do Supremo Tribunal Federal analisando os prejuízos sofridos pelas empresas ao serem excluídas do regime tributário Simples Nacional, proclamando que “nesse regime, em que há, entre outras vantagens, tratamento diferenciado e favorecido quanto ao recolhimento de tributos e ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, as micro e pequenas empresas têm a possibilidade de sofrerem uma menor tributação, o que impacta, lógica e diretamente, no seu caixa. Os impactos econômicos, financeiros e jurídicos decorrentes da exclusão da impetrante de regime de tributação que é mais favorável ao exercício de suas atividades são aptos à caracterização do dano de difícil reparação.”
A exclusão do regime tributário Simples Nacional, somente por dívida tributária, é indiscutível e puramente sanção política, implicando em negativa de direito ao exercício da atividade econômica empresarial. Agindo assim, a Fazenda está fazendo “justiça pelas próprias mãos [...] levando a empresa ao caos”, restando “inconstitucionais as restrições impostas em razão do não pagamento de tributo”.
A Lei Complementar 123/2006 não foi criada para resolver os problemas financeiros e do fluxo de caixa das empresas e das Fazendas Públicas federais, estaduais ou municipais, mas sim para regulamentar o que estava disposto na Constituição Federal nos artigos 146, ‘d’, parágrafo único, e 170, IX e parágrafo único, por isso que desimporta os valores negativos - se expressivos ou não - nos caixas públicos, o Estado existe para fazer cumprir seu papel, decorrente de lei constitucional e ponto, nada, além disso, deve ser inventado para ludibriá-la.
Assim: o devedor, que não tem condições, momentâneas, de cumprir com o pagamento dos compromissos tributários - em dia -, deverá ser onerado com a carga tributária mais elevada - em decorrência da sua exclusão do Simples Nacional? Frisa-se: isso poderá resultar no encerramento de suas atividades, o que certamente não é o objetivo do legislador constitucional.
Cabe ressaltar que a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública no ato da exigibilidade dos débitos tributários, encontra respaldo nos princípios constitucionais da proporcionalidade e do livre exercício da atividade econômica (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal), caracterizado, pela adequação e razoabilidade dos atos administrativos, sempre no intuito de atingir a finalidade.
Assim sendo, o ato de exclusão do Simples Nacional por dívida tributária (artigo 17, V, da Lei Complementar 123/2006), sem dúvida, materializa ilegalidades e inconstitucionalidades, valendo, ainda, ressaltar que o princípio do exclusivismo exprime o contido nos artigo 110 do CTN, ao afirmar que não se pode exigir nenhum elemento adicional ao descrito na Constituição Federal.
Perfeitamente aplicável a manifestação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “com efeito, tenho que não é cabível a imposição de sanções administrativas indiretas como forma coativa de cobrança de tributos, enquanto não esgotadas as vias ordinárias das quais deve se valer o Fisco para a obtenção do seu crédito.” Nesse sentido, editou o Supremo Tribunal Federal as Súmulas 70, 323 e 547, com o objetivo de impedir que a autoridade administrativa, a pretexto de obrigar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida, em obediência ao princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica. (Nesse sentido: RE 106.759/SP, relator ministro Oscar Corrêa, DJU 18.10.1985).
Invoca-se, ainda, a função social da empresa no intuito de proteger as relações e as atividades econômicas (emprego e renda), já que a Lei Complementar 123/2006 - e suas atualizações - sempre primou pela obediência aos preceitos transindividuais, quais sejam os direitos humanos.
Ora, se a dignidade da pessoa humana é reconhecida enquanto princípio constitucional, ela é inafastável de qualquer relação e deve fundamentar, inclusive, a ordem econômica.
A dignidade do trabalhador, através da proteção contra o desemprego, está, sem dúvida, no escopo da evolução dos direitos do homem, desde o final da Segunda Guerra Mundial, razão pela qual ao se examinar instrumentos clássicos de direitos humanos encontram-se várias referências à dignidade do trabalhador, como direito fundamental do ser humano. “O fundamento da República não é constituído apenas pela livre iniciativa e pela valorização do trabalho, mas também, e especialmente, pela repercussão social de ambas as figuras. Impossível, portanto, não associar a ‘valores sociais’ a noção de ‘função social’ da maior relevância para a Constituição de 1988”.
A Constituição Federal no artigo 1º prescreve que os fundamentos do País são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Em seguida, no artigo 3º, afirma ser indispensável a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Efetivando-se, assim, o exercício dos direitos sociais, referente à função social da Empresa e o valor social do trabalho, previstos nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal.
Há um extensivo rol de dispositivos constitucionais de relevante influência aos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, no entanto, com o merecido destaque, reporta-se à Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, ao prever que “todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.
O desempenho social da empresa tem “função macroeconômica”, pois quando se defende o enraizamento da questão das empresas adeptas ao regime tributário simplificado, constata-se que sua função não se limita a “unicamente em pagar tributos”, como tenta fazer crer a Fazenda Pública - órgão do governo instituído unicamente com a finalidade arrecadatória -, mas também, “especialmente na manutenção da oferta de trabalho ao maior número possível de pessoas”.
Portanto, corolário é a função social da empresa e do trabalho, nos termos expostos, pois obedecem, além dos princípios constitucionalmente protegidos, preceitos de direitos humanos ao albergar a atividade econômica enquanto direito indispensável, afastando, assim, todos os reflexos arrecadatórios impostos pelo Governo de forma coercitiva.
Por tais razões, o procedimento de exclusão das empresas do regime tributário especial denominado Simples Nacional pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas tributárias.
Desta feita, requer a nulidade do ato administrativo que excluiu a Recorrente do SIMPLES NACIONAL, uma vez que praticado por autoridade incompetente, bem como por ser ilegal e inconstitucional por ser resultado de dívida Tributária.
III – DO MÉRITO
A Recorrente foi autuada por suposto ato ilícito Tributário, referente a uma alegada pendência relativa ao recolhimento de tributos que integram o SIMPLES NACIONAL.
Todavia, o valor recebido no período de 01/01/2016 a 27/07/2016, no total de R$ 373.840,00 (trezentos e setenta e três mil oitocentos e quarenta reais), traduz-se em FATURAMENTO ANTECIPADO, sendo que a mercadoria de tal operação seria entregue em data futura, após a sua produção e os impostos decorrentes de tal operação seriam devidamente pagos após o seu faturamento mediante Nota Fiscal Eletrônica.
A Venda Entrega Futura é a operação que consiste no fato de haver um faturamento antecipado do valor da mercadoria e posterior entrega da mesma na data estabelecida na transação comercial acordada entre vendedor e comprador.
III.1. PROCEDIMENTOS FISCAIS
O contribuinte deverá emitir as Notas Fiscais a seguir mencionadas, com o preenchimento das respectivas indicações apontadas, além daquelas normalmente exigidas:
a) No momento do faturamento:
Natureza da operação: Simples faturamento de Venda para Entrega Futura.
CFOP: 5.922 ou 6.922, conforme o caso;
Tratamento fiscal: vedado o destaque do ICMS conforme Livro II, art. 59, do Decreto nº 37.699/1997.
b) No momento da entrega da mercadoria:
Natureza da operação: Venda - Entrega Futura.
CFOP:
- 5.116 ou 6.116, conforme o caso, quando se tratar de produtos industrializados pelo estabelecimento;
- 5.117 ou 6.117, conforme o caso, quando referir-se a mercadoria adquirida ou recebida de terceiros.
Tratamento fiscal: com destaque do imposto, quando devido, indicando o número, data e valor da operação da Nota …