Petição
Excelentíssimo Sr. Dr. Juiz da MM. ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
PROCESSO Nº Número do Processo
Nome Completo, já qualificado nos autos da reclamação trabalhista que move contra Razão Social (+5), por seus advogados que subscrevem a presente, inconformado com a respeitável decisão de 1ª Instância, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 895, letra "a" da CLT, e nas razões anexas, interpor
RECURSO ORDINÁRIO
ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho – UF Região, requerendo ao final se considere como parte integrante as inclusas laudas com seu regular processamento, para que produzam os efeitos legais.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Cidade, Data.
Nome do Advogado
OAB/UF N.º
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Recorrente: Nome Completo
1ª Recorrida: Razão Social (+5)
Processo nº Número do Processo
Origem: ___ Vara do Trabalho de CIDADE - UF
EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA
EMÉRITOS JULGADORES
Versa a presente ação trabalhista sobre os pedidos elencados em sua exordial, que, após os trâmites legais, sobreveio a R. Sentença que julgou a reclamatória IMPROCEDENTE.
Em que pesem os argumentos tecidos na R. Sentença de 1ª instância, não se conforma o recorrente com o R. Julgado, razão pela qual interpõe o presente recurso.
I – DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
1.1 – DA LEGITIMIDADE
Tendo em vista o Recorrente ser o reclamante da Ação Trabalhista, é parte legítima para recorrer.
1.2 – DO INTERESSE PROCESSUAL
Tem interesse processual, visto que objetiva atacar a decisão recorrida.
1.3 – DA TEMPESTIVIDADE
A R. Sentença foi disponibilizada no DEJT em 02/02/2021, tendo como data da publicação o dia 03/02/2021, iniciando o prazo para interpor Recurso Ordinário no dia 04/02/2021 e tendo como marco final o dia 17/02/2021.
Desta forma, tempestivo o presente Recurso.
1.4 – CUSTAS PROCESSUAIS
A R. Sentença isentou o reclamante do recolhimento das custas processuais.
II – DO MÉRITO
2.1 – DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Com efeito, a R. Sentença não reconheceu o vínculo de emprego, sob o fundamento de que restou comprovada a inexistência de vínculo.
No entanto, não pode prevalecer o entendimento da R. Sentença.
Isso porque a testemunha da 1ª reclamada comprovou que todas as determinações eram por parte da empresa e que o reclamante não tinha qualquer autonomia, sendo totalmente subordinado a 1ª reclamada. Ainda, restou comprovado que havia controle de horário através do sistema de baixa das entregas. Vejamos:
" que é coordenador de logística até hoje; quando ingressou (maio de 2018) o reclamante já estava na reclamada, não sabendo quem o contratou; o reclamante não comparecia todos os dias, só quando havia entregas, o que era feito via contato telefônico ou whatsapp; o roteiro era passado e vinha impresso pelo sistema; cumprido o roteiro, o reclamante ia para sua casa, colocando as informações de entregas realizadas no aplicativo; o veículo usado era do próprio reclamante, sendo que nunca usou veículo da empresa; não se recorda se o reclamante tinha ajudantes; o roteiro poderia ser ajustado pelo reclamante, mas todas aquelas entregas deveriam ser feitas no horário comercial; a duração das entregas varia de roteiro a roteiro mas nunca ultrapassa o horário comercial, das 8h às 17h; aos sábados, domingos e feriados não há entregas; o reclamante tinha que dar baixa nas entregas e quando isso é feito já consta o horário; não havia necessidade de assinar ponto; o reclamante poderia recusar entregas; se alguém recusasse a empresa chamava outro prestador de serviços; o reclamante comparecia em média de 2 a 3 vezes na semana; não sabe falar sobre a forma de pagamento já que não cuidava disso; Nada mais.” (g/n)
E ainda que assim não fosse, o preposto da 1ª reclamada confessou em seu depoimento, fazendo prova do vínculo empregatício e dos requisitos de subordinação, onerosidade, habitualidade e pessoalidade. Vejamos:
“(...) o reclamante trabalhou para a reclamada de 05/01/2017 a 20/05/2019; o reclamante foi contratado pelo supervisor (Informação Omitida); (...) o reclamante fez entregas para as empresas Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida, Informação Omitida;” (...) o reclamante poderia mandar outra pessoa em seu lugar caso não fosse; não se recorda se isso já aconteceu; o reclamante já usou carro da empresa e já usou carro próprio; (...)” (g/n)
Assim, cumpre observar que o depoimento do preposto é contraditório, na medida em que afirmou “poderia mandar outra pessoa em seu lugar caso não fosse” e logo em seguida afirmou que “não se recorda se isso já aconteceu”.
Ademais, ao contrário do entendimento da R. Sentença, o reclamante confirmou a existência de pessoalidade, habitualidade e subordinação. Vejamos:
“Comparecia na 1ª reclamada de segunda a sábado e às vezes aos domingos e feriados; depois que terminava o trabalho voltava para a empresa para prestar contas dos serviços; quem organizava o roteiro era o Sr(a). Informação Omitida; o veículo que utilizava era da empresa; a reclamada quase sempre disponibilizava ajudantes; prestou serviços para Informação Omitida (toda semana, mas havia dias da semana em que não prestava serviços para eles), Informação Omitida (todos os dias), Informação Omitida (3ª reclamada, toda semana, mas havia dias da semana em que não prestava serviços para eles), Informação Omitida (toda semana, mas havia dias da semana em que não prestava serviços para eles), Informação Omitida (toda semana, mas havia dias da semana em que não prestava serviços para eles), Informação Omitida, sendo que havia outras mas não se recorda; durante todo o período contratual sempre prestou serviços para todas as empresas mencionadas, todas as semanas (mas "vez ou outra" essas empresas não mandavam serviços para a 1ª reclamada, mas isso era raro) (...)” (g/n)
Isto posto, o reclamante encaixa-se perfeitamente na definição jurídico-social de empregado da reclamada, como passa a expor, a definição de empregado contida no artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, extraem-se os 04 (quatro) requisitos essenciais a caracterização do vínculo empregatício: subordinação, pessoalidade, onerosidade e continuidade.
Inclusive, restou comprovado através do documento de fls. 635, que o reclamante foi admitido pela 1ª reclamada em 06/01/2017, para exercer a função de Motorista.
Por outro lado, em sede de réplica, o ora recorrente impugnou o “Contrato de Agenciamento de Serviços de Distribuição e Transportes”, pois o mencionado documento não reflete a realidade dos fatos, por se tratar de documento fraudulento, sendo que a 1ª reclamada impôs ao obreiro a assinatura, com o intuito de descaracterizar a relação empregatícia existente entre as partes.
Cumpre destacar que a própria 1ª reclamada em sua peça defensiva, admitiu que tentou coagir o reclamante a abrir empresa com o ramo compatível da reclamada, com o intuito de simular o contrato de prestação de serviços e esconder o vínculo empregatício, o que foi recusado pelo reclamante, pois o obreiro não é empresário e sim empregado, tanto que laborou com todos os requisitos do artigo 3ª da CLT.
Inclusive que o ramo da empresa que consta o reclamante como sócio não guarda qualquer relação com função do reclamante na reclamada e com o objeto da reclamada, o reclamante teve sim empresa aberta e laborou no ramo de comércio varejista antes de ser empregado da reclamada, como se pode verificar do objeto social da firma aberta, porém o fato do reclamante ter tido empresa não significa que o mesmo não possa posteriormente ser empregado.
Em momento algum foi firmado contrato entre a 1ª reclamada e a empresa em nome do reclamante como sócio, mas sim consta a sua pessoa física, que a todo tempo foi empregado da 1ª reclamada, tanto que os ramos são diversos.
Ora Honrados Julgadores, o trabalho eventual é aquele ocasional, esporádico. Não pode ser considerado eventual o trabalho realizado para suprir necessidade normal, frequente, do empregador, necessidade que se repete periódica e sistematicamente.
A 1ª reclamada não pode se utilizar de pseudo trabalhador autônomo para a consecução de atividade essencial, pois tal conduta acarreta a transferência ilícita dos riscos de sua atividade econômica, caracterizando fraude à legislação trabalhista.
Assim, a tese defensiva de trabalho eventual não corresponde à natureza dos serviços prestados pelo autor, os quais indubitavelmente eram habituais e se protraíram no tempo. Também é certo que o conjunto probatório demonstrou que o trabalho era subordinado, pessoal e oneroso, nos estritos termos previstos na legislação trabalhista.
Desta forma, resta afastada a tese de ausência de vínculo empregatício entre as partes, pois os serviços eram prestados com habitualidade, subordinação, exclusividade e pessoalidade.
Diante do exposto, merece reforma a R. Sentença para reconhecer o vínculo empregatício no período de 06/01/2017 a 23/05/2019, e condenar a 1ª recorrida ao pagamento de todas as verbas contratuais, rescisórias e multas devidas durante todo o período contratual, devendo inclusive efetuar o pagamento saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias proporcionais, vencidas e em dobro, todas acrescidas de 1/3, 13º salário proporcional e atrasados, FGTS e multa de 40%, Seguro Desemprego, multas dos artigos 477 e 467 da CLT, bem como deverá o 1º reclamado ser compelido a efetuar as anotações na CTPS, levando-se em conta a projeção do aviso prévio.
Por derradeiro, caso seja reconhecido o vínculo de emprego, necessária ainda a reforma da R. Sentença quanto aos demais pedidos julgados improcedentes, tais como: das horas extras além da 8ª diária ou 44ª semanal, com acréscimo do adicional e reflexos, das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, com acréscimo legal e reflexos, das horas extras decorrentes das folgas trabalhadas com adicional de 100%, reflexos e vale alimentação, prêmio por tempo de serviço, PLR e danos morais, eis que acessórios ao principal.
2.2 – DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª RECLAMADAS – DA PRESTAÇÃO SIMULTÂNEA – APLICAÇÃO DA SÚMULA N.º 331 DO C. TST
Com efeito, a R. Sentença julgou improcedente o pedido de responsabilidade subsidiária das 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas, sob o entendimento de que não houve condenação da 1ª reclamada.
No entanto, caso seja reformada a R. Sentença, deferindo ao recorrente quaisquer dos pedidos objeto dessas razões recursais, necessário se faz a reforma do R. Julgado para deferir a responsabilidade subsidiária das 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas.
Como se pode verificar, o preposto da 1ª reclamada confessou que o reclamante prestou serviços para as 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas. Vejamos:
(...) “o reclamante trabalhou para a reclamada de 05/01/2017 a 20/05/2019; o reclamante foi contratado pelo supervisor (Informação Omitida); (...) o reclamante fez entregas para as empresas Razão Social, Razão Social, Razão Social, Razão Social, Razão Social, ; com certeza havia mais empresas, mas não se recorda;” (...)
Em audiência de instrução a D. Patrona do reclamante pretendia ouvir os prepostos das reclamadas, o que foi de plano indeferido pelo MM. Juízo de origem, tendo sido consignado os seus protestos, in verbis:
“A patrona do reclamante pretendia a oitiva dos prepostos da 3ª e 4ª rés, o que é indeferido, tendo em vista o teor do depoimento pessoal do autor que demonstra que houve prestação de serviços para diversas empresas além das constantes no polo passivo. Protestos.”
Assim, o ora recorrente reitera os seus protestos lançados em audiência.
Aliás, a prova dos autos revela que houve relação material entre as recorridas, tendo as tomadoras, através do contrato de prestação de serviços delegado atividades de natureza periférica à 1ª recorrida, que, por sua vez, colocou a força de trabalho do recorrente à disposição da contratante, que dela usufruiu, ainda que não a tenha dirigido ou fiscalizado diretamente. Tal fato, inclusive, não foi negado especificamente pelas 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª recorridas.
Portanto, diante do contrato de prestação de serviços mantido entre a 1ª recorrida e as tomadoras, bem como através do depoimento pessoal da 1ª reclamada e da prova documental (cartões de ponto), restou efetivamente comprovado que o recorrente prestou serviços para as 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª reclamadas, assim, necessário se faz o reconhecimento da responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviços, nos termos da Súmula 331, IV do C. TST.
A circunstância de haver prestação de serviços simultaneamente a diversos tomadores não afasta a aplicação da Súmula n.º 331, IV, do TST, pois, não pode se admitir no âmbito do Direito do Trabalho, que a empresa tomadora dos serviços beneficie-se do esforço humano produtivo e depois, o trabalhador que o despendeu, fique sem receber a retribuição a que tem direito, o qual, inclusive, tem caráter alimentar.
A prestação de serviços de modo concomitante a dois ou mais tomadores, ainda que impeça a individualização da responsabilidade de cada um deles, não constitui óbice ao seu reconhecimento, eis que durante todo o período de vigência do contrato de trabalho as recorridas foram beneficiárias da prestação dos serviços.
Por conseguinte, as tomadoras, ao transferirem serviços necessários ao seu empreendimento à prestadora contratada (primeira recorrida) não fiscalizaram o cumprimento do contrato de trabalho pela fornecedora de mão de obra.
Assim, não tendo as tomadoras, beneficiárias do barateamento do custo da mão de obra, selecionado com a devida cautela, a empresa que iria lhes prestar os serviços contratados (culpa in eligendo), e descuidando-se na vigilância do cumprimento das obrigações ajustadas no contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando), respondem subsidiariamente pelos danos causados ao reclamante. É o que decorre do disposto nos artigos 186 e 927, do CC/2002.
Na mesma linha, a diretriz do item IV da Súmula 331 do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (...)".
Tendo ficado comprovado que a 1ª recorrida não quitou as verbas devidas ao recorrente durante todo o pacto laboral, medida necessária é a aplicação do disposto na Súmula n.º 331 do C. TST. Nesse sentido:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA TOMADORA DO SERVIÇO. MÃO-DE-OBRA TERCEIRIZADA.
Demonstrada a omissão da entidade empregadora quanto ao cumprimento de seus compromissos financeiros assumidos junto aos trabalhadores, viável a responsabilização secundária da tomadora dos serviços pela solvabilidade dos respectivos créditos. Responsabilidade subsidiária respaldada pela Súmula 331, IV, do Col. TST, c/c art. 186 do Código Civil. Recurso empresário não provido, por unanimidade." (Processo RO 5200803124005 MS 00005-2008-031-24-00-5 (RO) Orgão Julgador Vara do Trabalho de Aquidauana - MS Partes MMX METÁLICOS CORUMBÁ LTDA, s SERGIO CANDIDO BALBINO E OUTROS Publicação DO/MS Nº 341 de 08/07/2008, pag. Julgamento 26 de Junho de 2008 Relator MARCIO V. THIBAU DE ALMEIDA)
No mesmo sentido pronunciou-se o Nobre Desembargador Flávio Nunes Campos em processo em face da mesma Reclamada:
PROCESSO nº 0012160-28.2014.5.15.0130 (RO) RECORRENTE: SINVAL FIGUEIREDO LIMA RECORRIDO: RRJ TRANSPORTE DE VALORES, SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA., BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., BANCO BRADESCO SA, BANCO DO BRASIL SA, IRMAOS BOA LTDA, SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A RELATOR: FLAVIO NUNES CAMPOS.
In casu, restou evidenciado que a reclamante fora contratado pelo primeiro reclamado, que por sua vez prestava serviços para as demais reclamadas, em virtude de contrato de prestação de serviços celebrado entre elas e o empregador da autora. Tratou-se, nitidamente, de terceirização dos serviços.
O fato de haver diversos tomadores de serviço não obsta a sua responsabilização de forma subsidiária, pois, não se admite no âmbito do Direito do Trabalho, que a empresa tomadora dos serviços beneficie-se do esforço humano produtivo e depois, o trabalhador que o despendeu, fique sem receber a retribuição a que tem direito, o qual, inclusive, tem caráter alimentar.
Neste diapasão, foi editada a Súmula n° 331, do C.TST, que em seu inciso IV disciplina, in verbis:
"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 256.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)".
Nos termos do art. 186 c/c art. 927, ambos do novo Código Civil (art. 159 do Código Civil de 1916), é legal a responsabilização subsidiária do tomador de serviços pela ocorrência da culpa in eligiendo e in vigilando, em vista da má eleição de empresa prestadora de serviços, causando prejuízo a terceiros (o demandante) pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas a que estava sujeito e, consequentemente, sendo a recorrente (tomadora de serviços) beneficiária do trabalho despendido pelo obreiro.
Nem se alegue que havia um contrato escrito de natureza civil ou comercial entre a prestadora e a tomadora, sendo o vínculo empregatício do reclamante estabelecido diretamente com a prestadora, pois é de se asseverar que as obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho ou adquirida no decorrer da ação judicial.
Ao contratar serviços terceirizados, deve o tomador, além de outras condições exigidas, verificar também a idoneidade da empresa contratada, inclusive financeira. Considerando que, a qualquer momento, a empresa contratada possa tornar-se incapaz financeiramente, paralisar as atividades, ou mesmo, não ser encontrada, é salutar a vinculação do tomador dos serviços à lide e, sua condenação, de forma subsidiária. Por isso, a empresa que terceiriza serviços deve ser diligente, ao escolher a empresa prestadora dos mesmos.
Não cabendo, ainda, se falar de idoneidade da empresa contratada, haja vista que a responsabilização subsidiária decorre exatamente do inadimplemento por esta, dos haveres trabalhistas legalmente exigíveis.
Saliente-se que a manutenção da responsabilidade subsidiária visa evitar insegurança aos trabalhadores na eventualidade da empresa interposta ser inidônea, fazendo com que a prestação jurisdicional atinja seu objetivo. Entendimento contrário poderia transformar a condenação em uma decisão meramente processual.
Assim, é de se asseverar que as obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do contrato de trabalho ou adquirida no decorrer da ação judicial, o que faz com que as demais reclamadas, devam ser responsabilizada de forma subsidiária por todos os haveres oriundos da presente reclamatória, inclusive pelas verbas rescisórias.
Nesse prisma merece reforma o r. julgado de origem, para que as demais empresas, constantes do pólo passivo da presente reclamatória, sejam responsabilizadas de forma subsidiária pelos haveres deferidos ao autor.
A propósito tem se manifestado o C. TST (grifos nossos):
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. TRANSPORTE DE VALORES. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA DIVERSAS EMPRESAS CONCOMITANTEMENTE. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST. Discute-se, no caso, a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviço de transporte de valores pelas verbas devidas ao reclamante. Incontroverso nos autos que os recorridos se beneficiaram, de forma concomitante, por meio da 1ª reclamada, da força de trabalho do reclamante, contratado para exercer a função de vigilante de carro-forte. Dispõe o item IV da Súmula nº 331 desta Corte: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial." Assim, o fato de as empresas tomadoras terem se utilizado da força de trabalho do reclamante é suficiente para se reconhecer a responsabilidade subsidiária delas, independentemente da simultaneidade na prestação de serviços, uma vez que o referido verbete nada dispõe a respeito. Nesse contexto, a decisão da Corte regional, em que se afastou a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviço de transporte de valores, findou por contrariar o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, item IV, do TST (precedentes desta Corte). Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 703-76.2015.5.02.0016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/05/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)
Desta feita, o crédito deferido deverá ser satisfeito de forma proporcional pelas contratantes.
A responsabilidade, outrossim, é extensiva às multas e indenizações postuladas. Afinal, elas nada mais representam que o exaurimento da culpa do contratante, que deve arcar com todas as consequências da má contratação. Questão, aliás, apreciada por ocasião do mesmo julgamento exarado no processo AIRR-47140-88.2008.5.10.00.20, junto ao C. TST:
“RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS E INDENIZAÇÕES. (...) LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. À União cabe o dever de bem eleger as empresas que lhe prestam serviços e de bem vigiar-lhes a execução de seus contratos, incluindo, neste quesito, o pagamento oportuno das verbas rescisórias, nos moldes do art. 477 da CLT, sob pena de também responder de forma subsidiária pelas parcelas relativas à rescisão contratual, in casu, o aviso prévio indenizado, a multa de 40% do FGTS e a multa do art. 467 da CLT. Recurso a que se nega provimento, também nesse particular. Afirmou a União que a responsabilidade …